清晰界定代销机构与投资者之间的法律关系
商业银行销售理财产品分为自销和代销两种模式，但一般情况下代销模式居多。代销模式下代销银行相对方并不直接与代销银行签订买卖合同，开发者才是买卖合同相对方。因此，商业银行常以此为抗辩理由。故厘清二者之间的法律关系非常重要。
有的法院在判决中详细论述了为什么代销方与相对方之间不构成委托理财合同关系。有学者认为，商业银行作为代销方（经纪人）与投资者形成代理关系，而证券公司作为代销方（经纪人）与投资者形成行纪关系。
实践中，投资者往往与代销方并没有签订代为购买金融商品的协议。即使签订了代理协议，在代销方与发行方已经构成代理关系的前提下，代销方与投资者再形成代理关系明显违背了禁止双重代理的原则。
因此，认为商业银行与相对方构成基金代售法律关系实属不妥。既然代销银行与其相对方就不可能构成委托代理关系抑或是行纪关系。那么如何认定二者之间的关系呢？笔者给出一种解决路径，即认定银行代销方与相对方之间存在事实上的个人理财服务合同关系。
我国现有的法律并未明确提出金融服务法律关系相关的概念，但司法实践中不少法官如此认定。此做法可以看作是应对纠纷解决的一种尝试与探索。商业银行代销模式中，银行通常需要向相对方提供理财产品咨询，推介销售产品，告知说明具体情况，提供风险等级测试等一系列金融服务，可谓是其工作几乎围绕服务性工作展开。
此外，此举无异于是突破合同相对性的做法，而其却又有据可循。德国法中突破合同相对性主要是消费信贷领域之关联合同，突出表现为两合同的整体经济性。英美法中已经将银行信用纳入突破合同相对性的范畴。
大陆法系学者迪特尔·梅迪库斯将合同相对性的突破情况归类为：为第三人利益订立的合同、附保护第三人作用的合同。我国立法中也出现买卖不破租赁为第三人利益的合同等突破相对性的实践。
因金融产品发行人本身不具有过失且产品本身也不可能存在质量瑕疵问题，故导致风险发生的根本原因无非是因为代销银行不适当推介造成的。因此，可以认定代销银行与相对方存在事实上的金融服务法律关系确有其理。同时，此种法律关系认定也能促使司法实质正义的实现。
分阶段界定适当性义务法律性质
适当性义务在有相关法规规定时当然就是法定义务。如果没有相关规定诚实信用原则可以补充缺憾。由于其存于订立合同和履行合同阶段。因此对其性质有必要分阶段进行讨论。
《九民纪要》规定适当性义务为先合同义务，违反适当性义务应当承担缔约过失责任。在合同缔约阶段，若无适当性义务规范与之对应，则此时适当性义务应属于先合同义务。
银行代销机构在此阶段违反适当性义务应当承担缔约过失责任，此点毫无争议。先合同义务在我国法律中表现为很多种。比如，告知、保密义务以及诚信义务等。缔约阶段的合同种类具体属于哪一种类需要加以辨析。
在银行代销业务中，代销方履行适当性义务包括到前文提及的三项。据此，适当性义务在此阶段可以被划分为告知说明义务与适当推介义务两部分。告知说明义务并不等同于适当性义务，这点从《<九民纪要>理解与适用》中可以得到印证。
《<九民纪要>理解与适用》指出，尽管适当性义务与告知说明义务并不相同，但卖方机构的告知说明义务是其适当性义务的组成部分之一。但对于金融消费者而言，代销机构仅履行告知说明义务并不能解决信息不对称以及金融消费者的有限理性问题。
在此基础上，还需要代销机构的适当推介，因此，此阶段适当性义务应当被划分为告知说明义务以及适当推介义务两部分。据此，适当性义务和告知说明义务虽然同样源于诚信义务在合同缔约阶段的具体表现，但适当性义务的要求及范围明显大于告知义务，故应将适当性义务定性为“先合同义务”类别之下的其他先合同义务。
在履约阶段，当不存在适当性规范时，适当性义务应为合同附随义务或约定义务。具体而言，当合同中约定了适当性义务或约定应适用适当性义务时，那此义务就是约定的义务。代销方要承担违约责任。
代销银行不会自己把违反此义务抑或是违反此义务的责任规定在格式合同中。因此，为了解决此问题，可以《合同法》第60条规定的随附义务为适当性义务内涵。总之，有法律的规定时，其当然是法定义务。
如果没有相关法律的规定，适当性义务就是私法上之法定义务。这时候便有分段讨论其性质的必要了。即合同订立阶段为先合同义务。承担缔约过失责任。在合同履行阶段，其便为合同随附义务。