蹭蹭不在内地卖的“网红零食”热度构成不正当竞争吗？判赔56万！
案件事实
珍妮曲奇小熊饼干有限公司生产的珍妮曲奇饼干在香港享有较高知名度，在中国内地设厂销售前，珍妮曲奇小熊饼干已通过海淘代购的方式销往内地，并在内地电商平台举办的“全球TOP10零食”网络评选中位居第3位。深圳市珍妮食品有限公司通过实体店和网店，大量销售被诉商品，并以“全球TOP10零食––第三位……”作为宣传用语。
珍妮曲奇小熊饼干有限公司遂以深圳市珍妮食品有限公司在被诉商品上擅自使用与其基本相同的特有包装装潢，盗用珍妮曲奇小熊饼干有限公司的商誉进行虚假宣传，构成不正当竞争，提起诉讼。
原告-香港珍妮曲奇：
请求深圳市珍妮食品有限公司停止虚假宣传与不正当竞争侵权行为，并赔偿珍妮曲奇小熊饼干有限公司经济损失与合理维权费。
被告-深圳珍妮公司：
涉案商品未在中国内地销售，在中国内地无影响力。
判 决
一、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起立即停止使用“全球TOP10零食-第三位”宣传用语的虚假宣传行为。
二、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起立即停止擅自使用珍妮曲奇小熊饼干有限公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。
三、深圳市珍妮食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿珍妮曲奇小熊饼干有限公司经济损失50万元与合理维权费用6万元。
争议焦点
01
珍妮曲奇小熊饼干是否可以定义为反不正当竞争法（1993）规定的‘知名商品’？
《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
02
深圳市珍妮食品有限公司是否构成虚假宣传？
虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品的有关事项作出与实际情况不符合的宣传。
《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》第八条第一款第（三）项进一步规定：“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。”该条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”
判决解读
一、关于涉案小熊曲奇饼干是否能在我国内地定义为“知名商品”
反不正当竞争法的“知名商品”并不要求知名度到达驰名状态，其在一定市场范围内具有一定影响力即可。涉案商品是否在中国内地开设实体店只是考虑知名状态的其中一个因素，而非全部因素 。
1. 虽然本案中，珍妮曲奇公司于被诉侵权行为发生前确实尚未在中国内地设店经营涉案商品，但从本案珍妮曲奇公司提交的多个公证书来看，互联网上已广泛存在提供代购珍妮曲奇公司涉案商品的服务情况，且涉案商品确实在被诉侵权行为发生前，已多次通过代购形式销往中国内地，可见该商品当时已受到内地消费者关注与认同。
2. 中国内地电商平台小红书根据内地消费者反馈，于2014年将珍妮曲奇公司涉案商品评为“全球TOP10零食大赏TOP3”，并评价“口碑：听到很多人说很好吃特好吃非常好吃，而且限购，又那么贵，所以特意叫人香港代购回来的”“推荐理由：香港最具人气的饼干！……排队几小时还要限购的节奏，一盒难求！”可见，早在2014年，珍妮曲奇公司涉案商品已经广受内地消费者欢迎并具有较高美誉度。
3. 随着中国内地与港澳相互交流愈发密切，不仅香港地区商品通过电子商务等方式进入中国内地市场的情形越发普遍，内地消费者到港澳地区旅游时购买畅销手信产品亦在情理之中。《深圳晚报》《地铁站逛香港LET’SGO》《畅游港澳》均记载报道，到珍妮曲奇公司排队购买涉案商品已成为内地消费者到港旅游购物的必经场景。
综上可见， 珍妮曲奇公司涉案商品的知名度并不限于香港特别行政区，而经由海淘代购、旅游交往、手信馈赠、互联网口碑分享及宣传等途径，而为内地广大消费者所知悉。特别需要注意的是，本案被诉侵权行为发生在毗邻香港的深圳，两地交流更为密切，珍妮曲奇公司涉案商品在香港地区知名的情况对本案所涉消费群体的幅射影响将更为显著 。
因此，前述证据和情况已足以证明珍妮曲奇公司涉案商品在中国内地，特别是在广东地区，具有较高知名度和一定影响力。 仅仅以珍妮曲奇公司在中国内地经营实体店和网店时间在被诉侵权行为发生后为由，否定其在中国内地的影响力，有失偏颇 。
二、关于深圳市珍妮食品有限公司是否构成“虚假宣传”
本案中，香港小熊曲奇饼干在电商平台小红书2014年评选的全球TOP10零食大赏之零食榜中位居TOP3，该榜上TOP1和TOP2分别是来自日本的ROYCE巧克力和来自法国的LADUREE马卡龙。
而深圳市珍妮食品有限公司通过宣传自己商品为“全球top10零食——第三位，仅次于北海道ROYCE巧克力和法国LADUREE马卡龙”，其上并有“正品珍妮曲奇，当选旗舰店”“经典人气爆款”宣传。显然，珍妮食品公司通过前述虚假宣传，意在误导相关消费者以为相关网店系珍妮曲奇公司官方网店、被诉侵权产品系珍妮曲奇公司涉案知名商品。
虽然香港珍妮曲奇公司在被诉侵权行为发生时尚未在中国内地开实体店，但其商品通过代购形式进入中国内地市场在当时已属常见现象，且其在互联网上早已获得广大内地消费者认同 。深圳珍妮食品公司前述虚假宣传行为，导致相关消费者误以为涉案商品系珍妮曲奇公司的知名商品而进行购买，此必将不当掠取珍妮曲奇公司的市场份额，并损害珍妮曲奇公司商誉，珍妮曲奇公司因此受到的直接损害或间接损害是必然存在的。
如 仅以香港珍妮曲奇公司未能证明其因此受到损害为由，认为深圳珍妮食品公司不构成虚假宣传的不正当竞争行为，显然缺乏事实与法律依据 。
对商业实践的启示
在互联网经济及粤港澳大湾区发展背景下，应充分考虑网络经济特点和“网红”商品知名情况，以及因地缘关系产生的知名度辐射影响。对虽未在中国内地开店经营，但经由海淘代购、旅游交往、互联网口碑分享及宣传广告等途径，而为内地广大消费者所知悉的商品，应认定为具有一定影响力的商品并予以保护，从而及时制止攀附知名商业标识的不正当行为，维护公平的市场秩序。该案的处理为进一步加强粤港澳大湾区知名商业标识的法律保护提供指引。
相关法条：
《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》（已被修订）
第五条
经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第九条
经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》（已被修订）
第一条
在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
第八条
经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一） 对商品作片面的宣传或者对比的；
（二） 将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三） 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
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声 明
我国并不是判例法国家，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。本公众号对不同案件裁判文书的梳理和解读，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着公众号对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。
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