上诉人：三鑫公司（简称）
被上诉人：中黎公司（简称）
原审第三人：刘乘湖
案情简介：
2010年8月20日，承包人三鑫公司与发包人红宝丽公司签订《施工合同》一份，约定了工程内容、合同价款为23780000元等。合同签订后，三鑫公司将其承接的该工程整体转包给中黎公司施工。
2015年1月19日，江苏天衡工程咨询管理有限公司出具天衡建字【2015】008号《关于红宝丽公司研发办公楼、辅助楼幕墙工程结算审核的报告》，载明：工程开工日期为2011年1月，竣工日期为2012年10月，工程已通过建设单位、监理单位及施工单位共同验收合格。工程最终审定结算额为21533924.85元。
三鑫公司提交“结算对账表”载明：自2010年12月7日至2017年3月20日，已向中黎公司支付涉案工程项下工程款24458718.66元。三鑫公司在雨花法院审理的刘芳诉其及中黎公司等债权转让纠纷一案中【案号：（2013）雨民初字第279号】，提交了“收支情况”及付款记账凭证，载明截止2013年2月7日，向中黎公司支付涉案工程项下工程款为19867250.86元。“收支情况”与“结算对账表”在支出项目记载上有一些出入。同时“收支情况”所对应的付款记账凭证中，在付款申请表上有按8%的比例“扣除管理费”、“累计扣管理费”的记载，且记载相应的数额。
2018年5月，三鑫公司以刘乘湖为被告、中黎公司为第三人提起执行异议之诉，并提交了三鑫公司与中黎公司于2014年12月2日共同确认的甘世坚承包项目收支确认表”一份，列明中黎公司承接转包的8个项目中，红宝丽工程项下已付工程款为24343328.46元，甚至已超出合同约定工程的总价款23780000元。
各方观点
三鑫公司：
1、三鑫公司提供的证据能够证明其向中黎公司超付工程款2924793.81元。
2、三鑫公司提供的证据能够证明其有权按照工程结算价8%标准向中黎公司收取管理费。
3、三鑫公司已经实际参与管理，依法应当取得管理费。从工程价款支付情况来看，三鑫公司也确实代购材料、支付劳务费、现场进行了监管。因此管理费不属于非法所得。
中黎公司未到庭
法院观点：
1、三鑫公司并未提供详细的账务付款记账凭证来对付款项目一一加以印证的前提下，仅以“结算对账表”证明已超付工程款2924793.81元证据不足。
2、三鑫公司作为承包人与发包人红宝丽公司签订《施工合同》后，将其承接的工程整体转包给中黎公司施工属违法转包，双方间的内部承包合同无效。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，管理费属于违法所得，不应予以保护。为打击转包等违法行为，三鑫公司现依据非法转包合同主张的利润及管理费，依法不应予以支持。
律师总结：
一、建设工程承包合同无效情况下，转包方主张支付管理费能否得到支持，基于转包方是否参与实际施工管理，有两种裁判观点：
1、第一种观点认为，承包合同无效，管理费属于违法收益，不受司法保护。该裁判观点所依据的是《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》内容：实际施工人向承包人的企业支付管理费的约定，应为无效。该管理费实质上并非承包人的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。本案中南京中院也采用该观点，认为基于建设工程施工合同无效，管理费属于违法所得，不应予以保护。因此三鑫公司依据非法转包合同主张的利润及管理费，依法不应予以支持。
2、第二种观点认为：承包合同无效，承包人主张管理费应当证明其实际参与管理。该裁判观点所依据的是《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》内容：建设工程施工合同无效后，约定“管理费”的处理，转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。在该观点指导下，转包方（承包方）要想主张管理费，必须证明自己参与了实际施工组织管理协调。
二、对于已经支付的管理费，能够据此主张要求返还。
在挂靠合同被认定无效后，被挂靠企业便丧失了获取管理费的合同基础，因此获得的管理费属于不当得利，应当予以返还。例如在（2016）最高法民申2762号案件当中，中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。
综上所述，在过去的司法实践中，承包合同无效，转包人主张按照合同约定支付管理费用，法院多数以依法收缴作为处理结果。也有部分法院判定参照合同约定的管理费予以支付的。但《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》、《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》相继出台后，部分法院加以援引该会议纪要内容，在管理费处理上原则上不再支持，除非转包方证明其参与了实际施工组织协调管理工作。对于已经支付的管理费，亦可以不当得利主张转包方予以返还。