【刑事审判参考】第617号——智李梅、蒋国峰贩卖、窝藏、转移*品毒**案

一、基本案情

被告人智李梅，女，1977年1月17日出生，无业。因涉嫌犯皈卖*品毒**罪于2008年12月10日被逮捕。

被告人蒋国峰，男，1978年3月11日出生，无业。1995年5月和1999年9月曾因犯盗窃罪分别被判处有期徒刑四年零六个月和有期徒刑三年。因涉嫌犯贩卖*品毒**罪于2008年12月10日被逮捕。

江苏省无锡市崇安区人民检察院以被告人智李梅、蒋国峰犯贩卖*品毒**罪，向无锡市崇安区人民法院提起公诉。

被告人智李梅未提出辩解。其辩护人提出，被查获的*品毒**含量较低，社会危害性较小，且智李梅认罪态度较好，请求法院对智李梅从轻处罚。

被告人蒋国峰辩称，其取走*品毒**是为了减轻被告人智李梅的罪责。其辩护人提出，蒋国峰与智李梅对被查获的*品毒**无共同故意，不构成共同犯罪，蒋国峰只是想为智李梅减轻罪责，故不构成贩卖*品毒**罪，而构成窝藏、转移*品毒**罪。

无锡市崇安区人民法院经审理查明：被告人智李梅与被告人蒋国峰系夫妻关系，但因关系不融洽分居生活。智李梅及其子女住在江苏省无锡市区的家中，蒋国峰住在江阴市的家中，双方平时不常来往。2008年10月至11月间，智李梅先后5次单独向黄震贩卖*洛因海**共计3.05克。蒋国峰得知后，征得智李梅同意，先后2次从智李梅处取得*洛因海**并向苗松贩卖共计1.4克，还单独先后2次向苗松贩卖*洛因海**共计2克。

同年11月5日晚，公安机关在无锡市风雷立交桥附近将被告人智李梅抓获，查获*洛因海**0.4克。同月8日上午，被告人蒋国峰获悉智李梅被抓后，遂骑摩托车到智李梅的住处将智的4包粉末（同月4日智李梅单独从上海购买）取出离开。后因交通违章，蒋国峰在无锡市通江大道被民警拦下检查，4包粉末被查获。经鉴定，其中88.5克黄色粉末中含有*洛因海**成分，含量为0.04％。

综上，被告人智李梅贩卖*洛因海**93.35克；被告人蒋国峰贩卖*洛因海**3.4克，窝藏、转移*洛因海**88.5克。

二、裁判结果

无锡市崇安区人民法院认为，被告人智李梅单独或伙同被告人蒋国峰贩卖*洛因海**，二人的行为均已构成贩卖*品毒**罪。蒋国峰为智李梅窝藏、转移*洛因海**，其行为还构成窝藏、转移*品毒**罪，且情节严重。公诉机关指控智李梅、蒋国峰向他人贩卖*洛因海**的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但将从蒋国峰处查获的88.5克*洛因海**指控为其贩卖*品毒**的数量不当。经查，蒋国峰在得知智李梅被抓后，为不让智李梅藏于家中的*品毒**被查获，将*品毒**转移到他处隐藏，其行为不构成贩卖*品毒**罪，而构成窝藏、转移*品毒**罪。鉴于智李梅属于以贩养吸，且认罪态度较好，可从轻处罚。蒋国峰被抓获后，主动交代了公安机关尚未掌握的贩卖*品毒**罪行，对其所犯贩卖*品毒**罪以自首论，可依法减轻处罚。对智李梅、蒋国峰的辩解及其辩护人所提辩护意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款，第三百四十九条第一款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理*品毒**案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决如下：

1.被告人智李梅犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币三万元；

2.被告人蒋国峰犯贩卖*品毒**罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯窝藏、转移*品毒**罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元。

一审宣判后，被告人智李梅、蒋国峰未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

三、裁判理由

根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》”）中“对于以贩养吸的被告人，其被查获的*品毒**数量应认定为其犯罪的数量”的规定，被告人蒋国峰从被告人智李梅住处取走的88.5克*洛因海**，应当计人智李梅贩卖*品毒**的数量。这一点没有争议。但是，对于应否将该88.5克*洛因海**认定为蒋国峰贩卖*品毒**的数量，存在一定争议。

一种意见认为，对以贩养吸的贩毒人员尚且要将查获的*品毒**认定为其贩卖*品毒**的数量，对于本身不吸毒却贩毒的人员，更应将查获的*品毒**认定为其贩卖*品毒**的数量，故应将蒋国峰取走的88.5克*洛因海**也认定为贩卖*品毒**罪。另一种意见认为，蒋国峰在智李梅被抓获后，从智李梅的住处取走88.5克*洛因海**，目的是防止被公安机关查获，以减轻智李梅的罪责，完全符合窝藏、转移*品毒**罪的构成要件，应认定为窝藏、转移*品毒**罪。

我们同意后一种意见，即被告人蒋国峰取走88.5克*洛因海**的行为，不构成贩卖*品毒**罪，而构成窝藏、转移*品毒**罪。具体分析如下：

首先，被告人蒋国峰取走88.5克*洛因海**的行为不构成贩卖*品毒**罪。蒋国峰的犯罪事实有一定特殊性，其曾经从被告人智李梅处拿取少量*品毒**进行贩卖。这对于认定其携带88.5克*洛因海**行为的性质有一定影响。客观地说，如不被查获，不能排除蒋国峰今后可能将这些*洛因海**予以出售牟利。但是，犯罪是主客观相统一的整体，对行为性质的认定应以有确切证据证明的事实为根据，不能因蒋国峰曾经从智李梅处拿取少量*洛因海**进行贩卖，就推定其取走88.5克*洛因海**必然也用于贩卖。

在案证据表明，被查获的88.5克*洛因海**系智李梅被抓获前一天独自从上海购进的，现无证据证明智李梅和蒋国峰事先对这88.5克*洛因海**的处理有过通谋。刑法第三百四十九条也规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒*品毒**或者犯罪所得的财物，事先通谋的，以*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪的共犯论处。这说明，如果被告人没有事先通谋，则不构成共同犯罪。从二人分居两地且往来较少的情况看，二人未事先通谋也符合情理，故对于蒋国峰取走88.5克*洛因海**的行为，不能认定为贩卖*品毒**的共同犯罪行为。

同时，也没有证据证实蒋国峰是在他人表示希望购买*品毒**后才去取这些*品毒**的。相反，蒋国峰被查获后始终辩称，其取走*品毒**的目的或是扔掉或是隐藏，以帮助智李梅减轻罪责，而从未承认过是准备供自己日后贩卖。这种辩解具有一定合理性，在案证据无法*翻推**这种辩解。

在此情况下，对蒋国峰取走88.5克*洛因海**的行为不能认定为贩卖*品毒**罪。

其次，被告人蒋国峰取走88.5克*洛因海**的行为符合窝藏、转移*品毒**罪的构成要件，且属于情节严重。刑法第三百四十九条第一款规定，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒*品毒**或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明，窝藏、转移*品毒**罪是行为犯，对行为人窝藏、转移的*品毒**没有数量上的要求，只要实施了窝藏、转移*品毒**行为的，就构成该罪。“情节严重”在本罪中属于法定刑升格条件，但关于如何认定“情节严重”，已经公布的相关司法解释和规范性文件（如《关于审理*品毒**案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《办理*品毒**犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《座谈会纪要》等），均没有作出规定。

参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移*品毒**数量大（如*洛因海**50克以上），多次窝藏、转移*品毒**等情形的，可以认定为窝藏、转移*品毒**”情节严重”。

本案中，被告人蒋国峰获悉被告人智李梅被抓获后，为防止智李梅藏于家中的*品毒**被查获而受到更重处罚，前往智李梅住处转移*品毒**，其行为完全符合窝藏、转移*品毒**罪的构成要件，应认定构成窝藏、转移*品毒**罪。同时，其窝藏、转移的*洛因海**达88.5克，数量大，可以认定为窝藏、转移*品毒**“情节严重”，应在3～10年的法定刑幅度内量刑。一审法院对蒋国峰以窝藏、转移*品毒**罪判处有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。

上述分析表明，审判工作中遇到案件有定性分歧，而不同罪名的法定刑差别很大时，准确定罪十分重要。对被告人蒋国峰被查获携带88.5克*洛因海**，如果认定为贩卖*品毒**罪，则对应的法定刑为15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。虽然这些*洛因海**的含量极低，仅为0.04％，但刑法规定对*私走**、贩卖、运输、制造、非法持有*品毒**罪的*品毒**数量，不以纯度折算，故即使适当考虑*品毒**纯度极低的因素，量刑也不能低于15年有期徒刑。反之，如果认定为窝藏、转移*品毒**罪，即使情节严重，对应的法定刑才3～10年有期徒刑，处罚明显较轻。在这种情况下，根据案件的具体事实，准确认定被告人蒋国峰犯罪的性质，将直接决定其所受处罚的公正性与合理性，对于有效发挥刑罚的惩罚和教育功能，有积极的现实意义。

四、案件来源

《刑事审判参考》（2010年第2集，总第73集）