【建设工程】冯乐安诉李春藤施工合同纠纷案
王文杰
【案情简介】
1995年2月8日，房地产开发公司作为业主投资开发北京市朝阳区新城项目。房地产开发公司将该项目中的D4、D6、G9、G10、P5底商及水厂项目通过招投标发包给大都公司，大都公司将这些项目转包给一安装公司，大都公司与安装公司就D4、D6、G9、G10、PS底商及水厂项目分别签订六份施工合同。六份施工合同中均明确约定，李春藤作为安装公司项目经理，由安装公司派驻工地
(一)六份合同的签订、标的范围、履行、工程款支付、结算情况。
1、关于D4号楼项目合同签订及实际履行情况
(1)合同签订情况
1997年5月20日，大都公司项目经理部与安装公司签订了《施工合同》一份。合同约定:“工程名称:新城D4住宅楼；承包范围:D4楼土建、采暖、给排水、照明的全部工程、电话电视(只做埋管、带线暗盒)；承包方式:按中标价加增减概算承包。合同上盖有安装公司的公章。
(2)工程结算
1998年，李春藤代表安装公司与大都公司签订《D4号楼工程结算单)一份。
1998年5月24日，李春藤代表安装公司与冯乐安签订了《D4号楼暖卫结账单》一张，载明:对于以上所列各项如有不同意见，另议。
(3)工程款支付情况
2004年5月，安装公司与大都公司签订了《京通D4住宅楼结算拨款确认单》。上面盖有安装公司公章，并有李春藤签字。
大都公司认可该楼于1997年9月1日取得《质量合格证》。
2.关于D6楼项目合同签订及实际履行情况
(1)合同签订情况
1997年，大都公司项目经理部与安装公司就新城D6号楼施工工程签订《施工合同》一份。上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
(2)工程结算
此后，李春藤代表安装公司与大都公司项目经理部签订《D6号楼工程结算单》，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
1998年5月24日，李春藤代表安装公司与冯乐安签订了《D6号楼暖卫结账单》一张，载明:双方如有遗漏部分，实行补加，对项目有质疑处，另行计算。”
(3)工程款支付情况
2004年5月，李春藤代表安装公司与大都公司签订了《D6＃住宅楼结算拨款确认单》，大都公司认可该楼于1998年1月19日取得《质量合格证》。
3.关于水厂项目合同签订及实际履行情况
(1)合同签订情况
1996年6月25日，大都公司项目经理部与安装公司签订《建设工程施工合同》一份，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
(2)工程结算
1998年4月17日，李春藤代表安装公司与大都公司项目经理部签订了《“新城”水厂工程结算单》一份。
1998年5月24日，李春藤代表安装公司与冯福喜签订《结算单》一份。
(3)工程款支付情况
1999年1月31日，李春藤代表安装公司向冯乐安支付了D1、D5、马路临建、水厂等项目款63780元。另外，大都公司认可该楼于1996年11月1日取得质量合格证。
4.关于G10号楼项目合同签订及实际履行情况
(1)合同签订情况
1997年10月19日，大都公司项目经理部与安装公司签订《工程承包协议书》一份，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
(2)工程结算
2002年2月4日，安装公司与大都公司签订《京通新城G10楼结算单》一份，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
(3)工程款支付情况
2004年7月6日，安装公司与大都公司签订《京通10＃楼结算款确认单》一份，上面盖有安装公司公章并有李青春签字，大都公司亦认可该楼于1999年12月27日取得《质量合格证》。
5.关于P5底商项目合同签订及实际履行情况
(1)合同签订情况
1999年12月17日，大都公司项目经理与安装公司签订了《“新城”P5底商承包协议书》一份。
(2)工程结算
2004年4月12日，安装公司与大都公司签订了《P5底商对安装公司结算单》一份。
(3)工程款支付情况
2004年7月6日，安装公司与大都公司签订《新城P5底商拨款确认单》一份，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。大都公司认可该楼于1999年12月27日取得《质量合格证》。
6.关于G9号楼项目合同签订及实际履行情况
(1)合同的签订
1999年10月1日，大都公司项目经理部(甲方)与安装公司(乙方，签字处有李春藤的签名)签订了《“新城”G9＃住宅楼施工协议书》一份，上面盖有安装公司公章并有李春藤签字。
(2)合同未履行
合同签订后，大都公司与安装公司之间因故对工程款未进行结算。
（二）大都公司、四建公司与春藤劳务公司三方签订权利义务转让《协议书》一份。
原审一审诉讼过程中，大都公司、安装公司与春藤劳务公司于2009年6月3日签订《协议书》一份，协议约定:“安装公司将其在新城C9、G10、D4、D6、P5底商、京通水厂和西直门京洲花园4号楼地下车库工程的施工合同中的权利和义务一并概括转让给春藤劳务公司，春藤劳务公司统一将与大都公司结算后的首笔合同价款存入安装公司和春藤劳务公司指定账户上200万元，作为冯乐安欠款一案的备用资金，待欠款数额确定后，不足部分由春藤劳务公司承担，多余部分退还春藤劳务公司。”协议上盖有安装公司的公章，并有时任安装公司法定代表人张利明的亲笔签字。
同年6月18日，春藤劳务公司在《人民法院报》刊登了合同权利义务转让的公告。同年9月，春藤劳务公司诉至北京大兴区人民法院(以下简称大兴法院)，以大都公司尚欠部分工程款为由要求大都公司给付剩余工程款，大都公司对欠款事实认可，双方经大兴法院主持达成调解协议:大都公司给付春藤劳务公司工程款889543.47元，并与(2009)人民初字第11472号民事调解书予以确认。
2009年10月28日，春藤劳务公司与大都公司就G9号楼水暖部分签订《工程结算单》一份，内容为“合同价为1947643.71元，结算增加费用为1375186.29元，总计为3322830元(双方核对后确认企额，不再调整)，扣除综合费用(管理费和税金)498424.5元，大都公司应支付春藤劳务公司工程款为2824405.5元；已支付款项为:大都公司代付货款239416.03元，大都公司已付工程款10万元，扣维修费32000元和罚款26500元，已支付款项2552616.03元;大都公司实欠春藤劳务公司工程款271789.47元”。
2010年12月21日，大都公司依据大兴法院调解书向春藤劳务公司支付所欠工程款689543.47，其中包含水暖通部分的工程271789.47元。
大都公司认可该楼于2002年4月25日取得《质量合格证》。
(三)2009年6月6日，安装公司与春藤劳务公司、李春藤、李小项签订《协议书》，将安装公司的合同权利和义务转让给劳务公司、李春藤和李小项。
2009年6月6日，安装公司作为甲方，春藤劳务公司作为乙方，李春藤、李小项作为丙方，三方就本案所涉工程项目签订《协议书》一份。该协议第5条约定:“甲方将与北京大都工程有限公司结算的权利转让乙、丙方，并由乙、丙方办理具体有关结算事宜，因结算产生的盈亏和遗漏与甲方无关，转让后所涉及应当交纳的营业税、企业所得税、个人所得税和其他税费由乙、丙方承担。”协议上盖有安装公司的公章，并有时任安装公司法定代表人张利明的亲笔签字。
(四)庭审中，安装公司一直主张李春藤使用的公章是伪造的，并向法庭提出要求鉴定，但后来先是以“没有钱交纳鉴定费”为借口，又以“改制时全部公章都已上交到乡镇企业局，找不到了”为由，撤销了鉴定申请。
庭审中，安装公司一直主张本案所涉D4、D6、G9、G10、P5底商及水厂项目签订的六份合同都是李青春的个人行为，与安装公司无关，但是安装公司却分别于2009年6月6日和2009年6月8日签订两份《协议书》，将本案所涉D4、D6、G9、G10、P5底商及水厂项目的权利和义务全部转让给李春藤、李小项和春藤劳务公司。安装公司在两份协议上盖上了公章，并有法定代表人张利明的亲笔签字。
(五)原告冯乐安明确表示起诉李春藤并提出诉讼请求所依据的法律关系是建设工程合同法律关系。但是冯乐安与李春藤之间并不存在施工合同关系。
(六)本案工程交付使用六年后，原告冯乐安以李春藤为被告提起诉讼，并要求进行造价鉴定，期间该工程已经过多次维修和改造。
本案工程交付使用六年后，原告冯乐安以李春藤为被告提起诉讼，并要求进行造价鉴定。大都公司和安装公司因未年检而被工商管理部门吊销营业执照。一审法院支持造价鉴定，支持冯乐安的大部分诉讼请求，被告不服一审判决，提起上诉。二审庭审结束后，被告李春藤找到我，请笔者写一份统领全案的代理词。我在看过一审、二审庭审笔录、一审判决、签订合同及履行合同的全部证据后，为当事人写下本篇代理词，二审以一审事实不清为由，发回重审，原告知难而退，本案最终以原告撤诉结案。
【代理思路】
本案涉及两个主要焦点问题:一是本案涉及的工程项目虽为一个整体，但签订的施工合同却是按照不同专业有好几份，其中有包工包料的专业分包施工合同，也有只包工不包料的劳务分包合同，但是究竟哪一个是包工包料、哪一个是只包工不包料，由于双方签订合同时没有写清楚，也没有相应证据来证实，导致基本事实无法查清。二是工程完工后过了六年，工程经过多次维修和改造，还能否进行鉴定。笔者紧紧抓住这些基本事实，结合相关法律的规定，在法庭上据理力争，为自己的委托人争取到了最大利益。
代理词
合议庭尊敬的法官:
通过刚才的庭审，上诉人根据事实和法律，对本案发表以下代理意见
一、本案鉴定报告不能作为定案的根据，理由如下:
1.本案工程缺少足够的技术资料，且经过多次改造，已经不具备进行造价鉴定的基础条件。
本案工程投入使用后，过了六年，图纸等基础资料已经所剩无几，并且经过多次维修和改造，已经不具备造价鉴定的基础条件，一审法院同意作造价鉴定，其鉴定结果不能反映真实造价。
2.从本案基本事实看，双方已经做过结算，双方的权利和义务已经清理完毕，没有必要再进行造价鉴定。
3.本案基本事实不清，主要理由如下:
(1)本案无法确定到底哪部分材料、设备为甲供，哪部分为乙供。原、被告争议的主要焦点之一就是四份合同所涉项目使用的工程材料设备究竟是谁供应的，供应了多少的问题。鉴定报告认定无法确定到底哪部分材料、设备为甲供…经过向双方询问得知大部分材料设备为被告供货，故签定报告另行提供三材以外的主要材料、设备数量、价格汇总表，供法庭参考，此费用共计…元＂(见D4、D6、G9、P5鉴定报告中造价鉴定的说明)。由此得知，鉴定机构只是将三材及三材以外的主要材料做了划分，但无法准确分清原被告各供多少材料和设备，因此事实不清。该鉴定报告没有得出三材是由被告供应，三材以外的主要材料设备是由原告供应这样的结论，但是一审法院却做出了这样的认定，该认定没有证据支持，因为鉴定机构的结论是“无从考证，无法分清”，原告也没有提供相应证据。
(2)冯乐安实际施工部分的水暖通价格无法确定，冯乐安应承担举证不能的法律后果
鉴定报告所鉴定的只是当时建造水暖通部分的建造价格，由于不能准确划分被告、原告供应的材料设备数量问题，导致冯乐安实际施工部分的水暖通价格无法确定。按照“谁主张，谁举证”的原则，对此，冯乐安应承担举证不能的法律后果。
(3)材料设备价格确定没有依据
本案造价鉴定所依据的是北京市1996概算定额，根据该定额的使用说明，概算定额中的材料价格应该是实际供应价格，但因“年代久远无法考证”(鉴定报告语)，并且鉴定人员从未去过现场，在“工程几经变更”(鉴定报告语)，根本没有弄清楚工程所用材料设备的具体品牌的情况下，就出具了材料设备价格表，缺乏事实根据。
(4)设计变更未经建设方允许，不属于有效地洽商，不应计价给原告
《G9＃住宅楼施工协议书》第8条第1项明确约定:洽商必须经过建设单位、设计单位、监理单位共同签认方为有效。因此，该协议所说的洽商是指三方达成的合意。因为“关于通向阳台暖气片更改”无建设单位签字，三方没有达成合意，因此该变更应该属于原告冯乐安擅自变更，是一种违约行为，不应计算费用。因此，该洽商所涉及的116793.92工程款不应支付给冯乐安。
总之，该鉴定报告是在“相关资料及市场价格因年代久远无从考证，且D4、D6、G9、P5商场每个单体工程均具有各自的特殊情况”，“可根据的证据、资料较少且不完整，从大量的资料中筛选出能作为本案鉴定依据的资料有限，经过筛选发现，除G9楼部分材料、设备价格以外，D4、D6、P5商场工程无任何双方确认的材料价格资料。因时间久远部分资料已丢失，当事人不能完整准确地回忆当时具体情况，且与部分当事人沟通难度较大(摘自鉴定报告语)”的情况下做出的，这样的鉴定报告，根本不能体现客观、公正、科学、合理的原则，不能作为定案的根据。
二、本案涉及六份合同，合同的法律性质不同，合同的权利义务各不相同且明确，合同的订立、履行、结算、工程交付、付款、开发票等互不交叉，并非同一法律关系，混在一起审理，既违反法定程序，又违反合同的相对性原则。
1、合同的签订
本案六份合同的签订主体虽然相同，但是合同的标的，工程范围，开竣工时间，施工工期，质量标准，工程价格等都各不相同，本案六份合同属于不同的法律关系，权利义务各不相同。
2、合同的具体履行情况
六份合同分别作的结算，分别签订《结算单》，分别签订《结算拨款确认单》，款项分别支付，欠款数额分别确定，证据分类非常清楚，发票分别开具并对应相应楼号。六份合同的权利义务没有任何交叉，属于不同的法律关系，应该分案审理。
3.诉讼时效应该分别计算，起算点各不相同
一审判决显示六项工程具体竣工时间不同：
水厂项目于1996年9月15日竣工；
D6号楼于1997年12月31日竣工；
D4号楼于1997年7月15日竣工；
G10号楼于1999年7月8日竣工；
P5底商于1999年8月竣工；
G9号楼于2002年5月竣工。
诉讼时效应从应付款时间起算，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第1项的规定，工程实际交付的时间为应付款的时间，六份合同起算点各不相同。
4.如果真的存在欠款事实，双方约定应该计算利息，那么利息的起算时间点不同
按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第1项的规定，工程实际交付的时间为应付款的时间，六份合同具体交付工程的时间点不一样，应付款时间起点也不一样，利息计算起点也不相同。
综上，六个项目施工虽有交叉，但是权利义务绝无交叉，混在一起审理，既违反法定程序，又违反合同的相对性原则。
三、本案早已超过诉讼时效，应该驳回原告的起诉。
一审判决认定冯乐安的诉讼请求没有超过诉讼时效，但没有说明原因。上诉人认为，该案已过诉讼时效，理由如下：
1.六个项目的诉讼时效应分别计算。
上诉人认为诉讼时效应该根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定计算。
该条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。欠付工程款的时间即为诉讼时效的起算点。
本案应适用上述规定第1项，分别计算六个项目的诉讼时效。
六个项目竣工时间分别如下：
水厂项目于1996年9月15日竣工，诉讼时效应从1996年起算；
D6号楼于1997年12月31日竣工，诉讼时效应从1997年起算；
D4号楼于1997年7月15日竣工，诉讼时效应从1997年起算；
G10号楼于1999年7月8日竣工，诉讼时效应从1999年起算；
P5底商于1999年8月竣工，诉讼时效应从1999年起算；
G9号楼于2002年5月竣工，诉讼时效应从2002年起算。
可见，依据六份合同所提出的诉讼请求均已超过诉讼时效。
2.原告提供的录音等证明诉讼时效中断的证据，并没有显示具体时间，不能起到证明时效中断的作用。
据被告讲，该录音是原告在提起诉讼之前录制的，是在过了诉讼时效后录制的。不能起到诉讼时效中断的作用。
四、李春藤的行为完全代表安装公司，不是个人行为，六份施工合同的权利义务主体应该是安装公司，而不是李春藤个人。理由如下：
李春藤是安装公司项目经理，是安装公司派驻工地的代表。水厂项目合同(见北京市建设工程施工合同)中明确约定:李春藤系安装公司项目经理，是安装公司派驻工地的代表。
2.2009年6月6日和8日签订两份《协议书》证明安装公司对李春藤签订合同、履行合同、结算收款、工程款支付等授权行为的再次确认。
庭审中，安装公司一直主张李春藤使用的公章是伪造的，并向法庭提出要求鉴定，但后来先是以“没有钱交纳鉴定费”为借口，后又以“改制时全部公章都己上交到乡镇企业局，找不到了”为由，撤销了鉴定申请，安装公司并没有举出证据证明自己的主张。
庭审中，安装公司一直主张本案所涉D4、D6、G9、G10、P5底商及水厂项目签订的六份合同都是李春藤的个人行为，与安装公司无关，但是安装公司却分别于2009年6月6日和2009年6月8日签订两份《协议书》，将本案所涉D4、D6、G9、G10、P5底商及水厂项目的权利和义务全部转让给李春藤、李小项和春藤劳务公司。安装公司在两份协议上盖上了该公司公章，并有法定代表人张利明的亲笔签字。
这两份协议足以证明李春藤代表的是安装公司，他的行为是安装公司的行为。退一步讲，即使真如安装公司所说李春藤使用假公章签订、履行施工合同，那么，安装公司在与春藤劳务公司签订权利义务转让协议书(见2000年6月8日三方《协议书》)后，就等于安装公司对李春藤在六份施工合同中的所有行为(包括但不限于签订合同、履行合同、结算、收款、支付款项等)的认可，是对李春藤先前行为的追认。
如果安装公司真的认为六份合同的权利义务属于李春藤个人的话，那么，就不必再通过签订三方《协议书》的方式，将合同权利义务转让给李春藤、李小项和春藤劳务公司，该转让行为充分证明原来六份合同的权利和义务属于安装公司，与李春藤没有直接关系。
3.李春藤的身份是安装公司职工、劳务队长、工会委员(见安装公司提供的花名册)。
《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
李春藤的行为属于其他工作人员的行为，根据该法律规定，安装公司应该对李春藤的行为承担民事责任。
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”
退一步讲，即使李春藤不是安装公司的职工，但是在本案中，因为有了安装公司的授权行为或者事后《协议书》的追认行为，那么，李春藤的行为便代表安装公司，应该由安装公司对其行为承担责任。
五、冯乐安以李春藤为被告，既没有事实根据，又违反合同的相对性原则。
本案的合同关系包括:业主与大都公司之间的施工合同关系;大都公司与安装公司之间的工程转包关系;冯乐安与安装公司之间的合同关系。庭审中，原告冯乐安明确说明是依据建设工程施工合同起诉的，但是，李春藤不是本案施工合同的一方当事人，不是建设施工合同的相对方。按照冯乐安的说法，李春藤是代安装公司将工程款转给冯乐安本人，如果该说法成立，冯乐安与李春藤之间也是代为收付款的关系，两人之间绝对不存在工程承发包关系，因此，一审判决认定冯乐安与李春藤之间是承发包关系既没有事实根据，又违反了合同的相对性原则。
六、本案六份合同均属于劳务合同，冯乐安不具备实际施工人的条件。劳务合同与工程承包合同的本质区别在于，劳务合同是包工不包料或者包工包辅料的合同；工程承包合同是包工包主料的合同。
造价鉴定报告认为，六份合同中，大部分材料是由甲方供应的，除三材以外的主要材料设备是由冯乐安代购的。施工方代购材料与施工方包工包料的区别是:代购的材料不取费、不进入预算，通过实报实销的方式由甲方将材料款支付给施工方；包工包料则不同，包工包料的材料要经过取费以预算价格计入工程款，通过工程款支付给施工方。
本案在没有区分工程分包合同还是劳务分包合同的情况下，就确定冯乐安为实际施工人，属于事实不清，定性错误。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和第26条的规定，只有无效的工程分包或者转包合同中才有实际施工人的概念，本案属于劳务合同，冯乐安不符合实际施工人的条件，不能以实际施工人的身份提起诉讼。
七、让春藤劳务公司承担连带责任没有法律依据。
1.连带责任必须是法律有明确规定或者合同有明确约定的情况下才可适用，本案不具备适用条件；
2.朝阳法院(2010)朝民初字第27047号判决书引用的法律依据如下：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。
上述法条，没有认定让春藤劳务公司承担连带责任的法律依据。
3、大都公司、安装公司与春藤劳务公司之间的《协议书》虽有款项（68万元)支付，但是金钱属于种类物，不属于特定物，没有追及效力，在本案中让春藤劳务公司承担责任没有法律依据。
八、原告要求支付欠款利息没有法律依据。
最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类*款贷**利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的为提交工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述两个条款只是对没有约定利息计付标准即利率，或者没有约定应付款时间的情况下的确定方法。至今为止没有任何法律规定，在没有约定工程欠款利息的情况下必须或者可以支付利息。本案原告要求被告支付工程欠款利息没有法律依据，也没有合同依据。
九、冯乐安没有施工资质，属于非法经营，不能开具发票，工程款中不应计取企业管理费、利润和税金。
十、原告无故扩大鉴定范围，应该承担鉴定费。鉴定报告只说明工程在当时的建造价格，不能证明冯乐安就是按照包工包料方式承包的。
综上，本案把六个性质不同的法律关系混在一起审理，违反法定程序，导致判决结果错误；本案没有对工程承包和劳务合同作出区分，导致对实际施工人概念的滥用；错误的认定李春藤的身份，导致李春藤利益面临受损；不能准确认定甲供材、乙供材问题，导致本案事实不清；本案诉讼请求已经超过诉讼时效，冯乐安也没有足够证据证明欠款事实，因此，其诉讼请求没有法律依据和事实依据，请求贵院驳回原告全部诉讼请求。
上诉人代理人:王文杰律师
2012年10月8日