《我不是药神》已经公映一周年，其中老太太的拷问至今还触动人心：“现在好不容易有了便宜药，可你们非说这是假药。不吃药，我们就只能等死。我不想死，我想活着。”为回应老百姓的关切，近日审议通过的新版《药品管理法》修改假劣药范围，今后未经批准进口的药品不再“以假药论”。这意味着今后从国外代购未经批准进口的药品不再成立销售假药罪。于是代购圈大松一口气，很多人准备挽起袖子大干一场。代购圈可能太过乐观，误判了法律，销售假药罪是一定程度上不成立了，但是背后的刑事法律风险并未消除。
首先，从境外进口药品必须经过批准这一基本原则未改变，也不可能改变。新修订《药品管理法》废除未经过审批“以假药论”的做法，假药主要以功能为衡量标准。这一改变并不是从境外进口药品可以不经过审批，相反，对不经过审批的进口药品行为，法律从严设定了法律责任。
第一百二十四条 违反本法规定，有下列行为之一的，没收违法生产、进口、销售的药品和违法所得以及专门用于违法生产的原料、辅料、包装材料和生产设备，责令停产停业整顿，并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品批准证明文件直至吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，十年直至终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留：
（一）未取得药品批准证明文件生产、进口药品；
……
《我不是药神》主角的原型是陆勇，他在现实中被追究销售假药罪，后又被作不起诉处理。而《我不是药神》主角程勇却是以*私走**罪（更准确的应该是*私走**普通货物、物品罪）判刑五年。是电影编剧不懂中国刑法，把销售假药罪弄成了*私走**罪？显然不是。药品代购除了可能触犯销售假药罪外，还可能涉嫌*私走**罪等多个罪名。这次修改法律，只是部分药品代购的销售假药罪刑事责任取消了，主要以行政责任为主。其他刑事法律风险并未取消。下文将具体分析几类典型的刑事法律风险。
销售假药罪
《药品管理法》第一百二十四条只规定了未经批准进口药品的行政责任，并未规定刑事责任。这并不意味着只追究行政责任。
首先，根据《药品管理法》第十一章法律责任的首个条文（即第一百一十四条）规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”整个第十一章除了该条之外，其他所有条文都不涉及刑事责任问题。之所以这样规定，只是为了行文方便，属于立法技术范畴，并不意味着违反《药品管理法》均不需要承担刑事责任，只是不需要每个条文都说一遍。决定要不要承担刑事责任，主要看该章规定的行为有无构成犯罪、符合犯罪构成要件的可能，如果可能则追究刑事责任。
其次，不按照销售假药罪来处理，是有前提的。根据新修订的《药品管理法》第一百二十四条规定，必须是“未取得药品批准证明文件生产、进口药品”这里也要求境外的产品属于“药品”。一百二十四条第三款也进一步规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。对于减轻、免除处罚的规定明确要求四个要件：“少量”、“境外已合法上市”、“药品”、“情节较轻”。如果在境外未上市，不合法或者境外也被认定为“假药”，再销售到境内来，符合新修订《药品管理法》关于假药认定规定的，仍然应依照销售假药罪来处罚。
新修订《药品管理法》关于假药的规定：
第九十八条 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
（三）变质的药品；
（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
最后，代购者还有可能成立销售假药罪的共犯。根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处:
(一)提供资金、*款贷**、账号、发票、证明、许可证件的;
(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;
(三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;
(四)提供广告宣传等帮助行为的。
如果从事药品代购过程中，存在上述行为，有可能构成销售假药罪的共犯。
销售劣药罪
代购药品还可能面临销售劣药罪的风险。
根据新修订《药品管理法》第九十八条第二款规定，有下列情形之一的，为劣药：
（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；
（二）被污染的药品；
（三）未标明或者更改有效期的药品；
（四）未注明或者更改产品批号的药品；
（五）超过有效期的药品；
（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；
（七）其他不符合药品标准的药品。
未经批准进口药品可能面临这一问题，由于不同国家对药品标准不同，也可能存在一些国家的药品实际上并不符合国内的药品标准，或高于、或低于国内的标准。如果从境外代购的药品本身就是劣药，同时也低于国内的标准，则就面临着销售劣药罪的刑事风险。
生产、销售伪劣产品罪
一方面，生产、销售伪劣产品罪系前两款罪的兜底条款，也即同时符合销售假药罪、销售劣药罪的情形，依据刑法第一百四十九条的处断原则，择一重处罚；另一方面，如果未审批进口的国外药品并未在国内作为药品售卖，不符合新修订《药品管理法》第九十八条的规定，代购产品的具体类别也不符合国内相应的产品质量标准，此种情形也可能构成生产、销售伪劣产品罪。根据刑法第一百四十条的规定，生产销售伪劣产品的情形包括在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形，同时销售金额五万元以上，符合相应的构成要件，也有被认定为生产、销售伪劣产品罪的可能。
【典型案例】（2011）西刑二初字第19号判决书摘录
2009年4月，被告人王辉通过互联网与在北京专门经营假冒进口品牌抗肿瘤类药品的被告人徐红德取得联系，王辉明知徐红德没有从事药品经营的相关资质，亦不能提供进口药品检验报告和进口药品注册证，且不清楚进口品牌药品来源的情况下，从被告人徐红德处采购多个品牌的进口抗肿瘤类药品。被告人徐红德在其并无药品经营资质的情况下将来源不明进口品牌的抗肿瘤类药品销售给被告人王辉。2009年4月17日至2010年1月26日期间，被告人王辉通过农业银行个人银行卡向被告人徐红德的银行卡转账支付销售进口品牌抗肿瘤类药品货款共计人民币1907660元。西安市中级人民法院对被告人王辉、徐红德等人以生产、销售假药罪定罪处罚。
本案例中，被告人王辉通过被告人徐红德购买的进口品牌抗癌药系假冒的进口品牌抗癌药，经送回厂家（美国公司）鉴定，系假药。经国内药品检验机构检验，亦不符合进口药品的规定。尽管本案非采取代购的模式，但基于其所购进的产品本身系假冒的进口品牌抗癌药，药品的标准不符合相应的规定，也被认定为假药，对于代购者而言，这也揭示出类似的刑事风险，即若代购者未考究所代购产品的来源甚至贪图便宜故意购买国外假药，也极有可能面临这一风险。
【典型案例】江苏无锡张某等跨国制售假药案
2007年年底，外籍药商辛某与时任深圳某公司驻境外销售代表的张海峰相识后，要求张帮助其在国内寻找下家，销售印度版易瑞沙、特罗凯等抗肿瘤药物。同时，与深圳“陈佳”合谋，由张海峰在浙江台州某医药化工公司分两次购买特罗凯的原料药厄洛替尼2公斤寄至境外，委托境外制药工厂压片并自行印制包装，加工制造特罗凯150盒和散片6000片，再通过个人行李中夹带和快递邮寄等途径偷运入境。后批发给境内假药销售团伙余某，余某团伙购入抗肿瘤假药后，通过在互联网开设“世纪药房”等网店对外销售，案值达2600余万元。
该案例被公安部、国家食品药品监督管理局列为2011年打击假药犯罪10起典型案例之一。相较于前一案例，该案中嫌疑人直接通过在境外购买仿制药甚至在境外私自加工药品再销往国内。即便目前国内对未经批准进口的药品这一情形修订为设置行政责任，但不意味着同时符合其他情形的不构成犯罪，若在国内仍然以药品进行销售的，本身亦不符合药品标准的相关规定，仍然可能涉嫌销售假药罪。
非法经营罪
尽管未取得药品批准证明文件进口药品的情形设置了行政责任，所代购的药品也系境外上市的合法药品，但如果药品代购者进口到国内后没有药品经营资质销售给他人的，则可能涉嫌非法经营罪。
【典型案例】 （2016）粤2072刑初1257号判决书摘录
2014年开始，被告人谢某在其经营的“乐宜港台代购”淘宝店内在未取得《药品经营许可证》情况下，违法销售未依法履行批准生产手续、进口通关手续的由仙台小林制药株式会社生产的“安美露”（制造批号d5002及c5004）、膏”、株式会社龙角散生产的“龙角散”、香港制造的“陈日兴舒筋活络油”等药品，共计销售的数额为人民币102966.62元。
中山市人民法院认为谢某构成非法经营罪。
新修订《药品管理法》第五章规定了药品经营的具体规定，对于从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。我国刑法第二百二十五条规定了非法经营罪，具体列举了四类情形。以非法经营罪、药品作为关键词检索，所检索的判决书以第二百二十五条第一款或第四款对此类行为定罪处罚。不论何种情形，对于代购者而言，非法经营罪也是可能的风险之一。
*私走**普通货物、物品罪
根据我国《药品进口管理办法》第三十九条第三款，进出境人员随身携带的个人自用的少量药品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。新修订《药品管理法》第六十五条第二款，个人自用携带入境少量药品，按照国家有关规定办理。而药品代购者如果试图通过蚂蚁搬家式或者伪报、瞒报等方式，规避上述规定，从境外代购药品，则还有可能涉嫌*私走**普通货物、物品罪。
【典型案例】（2014）三中刑初字第316号判决书摘录
被告人黄×在印度共和国长期经营旅行社。2010年2月20日17时许，被告人黄×由印度共和国新德里市出发，途经上海乘坐MU564航班抵达北京首都国际机场T2航站楼，其未向海关申报任何物品，并选择无申报通道，海关工作人员在对其检查时，从其托运行李箱内查获240盒印度产易瑞沙药品。经北京海关关税处计核，偷*税逃**款共计人民币7万余元，上述赃物已被全部起获并收缴。北京市第三中级人民法院认定黄某构成*私走**普通货物、物品罪。
值得特别注意的是，本次《药品管理法》修订，认可了网络销售药品的行为，对于网络销售药品的平台方要求向相关部门备案。这一方面极大提高了人民群众的用药便利，但另一方面，也为平台方设定了管理义务。对于药品代购者而言，分批、多次使用多人身份、电话、地址等通过网络平台购买境外药品，刻意规避平台规则等情形一旦发生，不仅仅代购者，平台方也极有可能涉嫌*私走**普通货物、物品罪。
侵犯知识产权罪
很多有特效的创新药都是有专利的，受专利保护。各国法律不同，对专利药保护的力度不同。印度等国经常使用药品强制许可等制度，进行仿制药生产，在印度等国家可能是合法的，但是在中国未必就合法，存在侵犯专利权的可能。
根据刑法第二百一十六条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：(一)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(三)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
刑法第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，除了上述举例的假冒专利罪，代购者可能还存在着假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制作、销售非法制造的注册商标标识罪等风险。
陆勇案中的格列卫，聊城假药案中的卡博替尼……不少案例令人唏嘘，一方面，民众感叹一些有疗效的进口药按假药论处与情理不符，民众的生命、健康权与法律规定发生冲突，但另一方面，在叹息之余，我们也要同时看到未经批准进口药品很可能背后潜在其他风险，药品未经批准，真假难分，疗效不定，即便药品系合法有效也并不代表行为本身的合法性，购买进口药品仍应遵循相应的法律规范。
