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侯镜湖律师 旅游法讲堂 第19讲
【导言】
当下新冠疫情未完全结束，跨省包价旅游业刚刚放开，前期给很多旅游经营者造成了严重的经营困难，尤其体现在旅行社，很多员工“改行”卖起了水果、枸杞、特产等等。
能够开动脑筋开展自救这是好事儿，但是有些东西可千万卖不得！
本周旅法讲堂，就从一例旅行社员工犯非法经营罪被判刑案件进行展开。
【案例索引】
注：图像为案件真实开庭视频截取
1、事发经过
郭某某，天元假日旅行社员工；陈某某，无业。
2019年2月，被告人郭某某在未取得*草烟**专卖零售许可证的情况下，销售给芦某某HEETS等品牌的*子烟电**烟弹240条，经营数额共计人民币61700元。
2018年6月至2019年2月，被告人陈某某在未取得*草烟**专卖零售许可证的情况下，利用在国外带旅行团之机购买万宝路等品牌*子烟电**烟弹，后销售给韩某*子烟电**烟弹283条，经营数额共计人民币84000余元。
2、检察院对郭某某、陈某某起诉内容
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕33X号起诉书指控被告人郭某某、陈某某犯非法经营罪，于2020年3月9日向浙江省绍兴市上虞区人民法院提起公诉，并建议对被告人郭某某判处有期徒刑七个月，并处罚金，对被告人陈某某判处有期徒刑十个月，可适用缓刑，并处罚金人民币一万五千元。
3、判决结果
法院于2020年4月14日做出判决：被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
【以案说法】
1、郭某某、陈某某何罪之有？
法院认为：被告人郭某某、陈某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
2、非法经营罪的概念
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
3、哪些属于未经许可不能卖的东西呢？
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的第二、三种非法经营的内容平台门槛较高，一般人很难接触到，本文重点谈一谈日常大家可能麻痹大意的第一种非法经营内容。
侯律师给大家举个例子，之前侯律师发表了一篇文章在我30岁时为自己挣来了10年寿命 （点击蓝字可跳转至该文），讲的是戒烟的事儿。大家可以看到，本文中的案例，恰恰是卖烟构成的刑事犯罪，随着科技的进步，现在有*子烟电**，当然，*子烟电**也是*草烟**的一种。
大家应该知道，卖烟是要有证的！什么证呢？就是《*草烟**专卖零售许可证》，为什么要这个证？《中华人民共和国*草烟**专卖法》第十六条规定：“经营*草烟**制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级*草烟**专卖行政主管部门的委托，审查批准发给*草烟**专卖零售许可证。已经设立县级*草烟**专卖行政主管部门的地方，也可以由县级*草烟**专卖行政主管部门审查批准发给*草烟**专卖零售许可证”。
没证！卖烟就违法犯罪了！
《*草烟**专卖许可证管理办法》第四十三条规定：“公民、法人或者其他组织未领取*草烟**专卖许可证擅自从事*草烟**专卖品生产经营活动的，*草烟**专卖局应当依法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家*草烟**专卖管理法律法规，未经*草烟**专卖行政主管部门许可，无*草烟**专卖生产企业许可证、*草烟**专卖批发企业许可证、特种*草烟**专卖经营企业许可证、*草烟**专卖零售许可证等许可证明，非法经营*草烟**专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
大家看到，*草烟**已经明确需要特许经营了。那么还有哪些其它的呢？侯律师只能说种类特别多，不能够一一进行列举。2002年8月16日公布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任”。大家可以看到就是销售一些兽药，都是要进行行政审批的！
方才我们说了一个*草烟**、一个兽药，对于哪些物品需要进行行政审批才能销售的规定分别分散在调整管理不同领域的法律法规中，需要精确定位，还要下一点功夫的。但是，针对哪些内容需要行政审批在《中华人民共和国行政许可法》中进行了宏观规定，该法第十二条规定了：下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
大家在日常生活中看到与上述条文有关的东西或者事项，很可能就需要进行事先行政审批。
【案例启示】
目前旅游从业人员采取网络带货等形式积极展开“自救”是提倡和鼓励的，但是切记不要有意或者无意去触碰法律的红线，如果对部分拟销售物品是否需要行政审批大家伙儿拿不太准，可以向相关政府主管部门（如市场监督管理局）进行提前询问核实，以免踩雷！
感谢大家观看，下期见！