作者： 刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员，中国刑法学研究会副会长。
来源： 《中国刑事法杂志》2022年第3期。全文转载自公众号“中国刑事法杂志”。
三、行贿与受贿并重惩处的立法完善
（一）一体推进行贿犯罪与受贿犯罪的立法完善
一是要将贿赂犯罪中的“财物”修改为“不正当好处”。我国刑法在规定贿赂犯罪中的“贿赂”时，采用的是“财物”的表述，后来司法解释和司法实务将“财物”的范围扩大到了“财产性利益”，但仍包含不了“非财产性利益”。笔者认为，应将我国贿赂犯罪中的“财物”改为“不正当好处”，使其能把“财产性利益”和“非财产性利益”都涵盖进去。这不仅是与《公约》相衔接的必要，更是考虑到以“非财产性利益”为内容的贿赂行为具有严重的社会危害性，却难以被“财物”这一用语所涵盖。例如，给予招工指标、帮助迁移户口、安排子女等特定关系人就业或者帮其提职晋级、性贿赂等，其危害不亚于财物，甚至有过之而无不及。我国刑法将“贿赂”的内容限定为“财物”，致使司法实务中要么对此类行为无法打击，要么只能采取一些牵强的做法，如有的法院对商人送“小姐”上门的行贿以介绍卖淫罪定罪判刑。事实上，我国其他法律对贿赂的界定早已超出了“财物”甚至“财产性利益”的范围，如《政府采购法》《招标投标法》《医师法》在界定贿赂范围时分别使用了“其他不正当利益”“其他好处”的表述，可见，将贿赂标的由“财物”修改为“不正当好处”，也有利于保持我国法秩序的统一。如果不当限制“贿赂”的范围，会使我国立法与国际通行做法不一致，因为域外都是将任何可以满足受贿者需求或欲望的“财产性利益”和“非财产性利益”包括在贿赂范围之内的。若我们的立法不接轨，那么当中国企业走出去时，就很有可能误导他们，以为只有“财物”或“财产性利益”才构成贿赂犯罪，这显然不利于发挥刑法的一般预防作用。
二是要对行贿罪的“为谋取不正当利益”和受贿罪的“为他人谋取利益”进行修改。《公约》对行贿罪的规定是“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，对受贿罪的规定是“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。这里的“作为或者不作为”比“为他人谋取利益”的范围要宽。应当说，用“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”来界定“好处”是正当的还是不正当的要更为科学，它既防止了那些拿人钱财又不给人办事的腐败分子逃避法律制裁，又可以将正常的人情交往排除在犯罪之外。因此，理想的修法方案是直接用《公约》对行贿罪和受贿罪的定义来取代我国现行刑法对行贿罪和受贿罪的定义。如果一定要保留行贿罪“为谋取不正当利益”和受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件，则要增加针对受贿方的“非法收受礼金罪”：对国家工作人员利用职务上的便利，收受主管范围内的下属或者管理、服务对象的现金、有价证券或者支付凭证，数额较大的，即使行为人没有“为他人谋取利益”，也要以犯罪论处。与此同时，设立对应的针对行贿方的“非法给予礼金罪”。《刑法修正案（九）》曾拟增设“非法收受礼金罪”，但该犯罪最后并没有得到确立，这与当时社会上断章取义的炒作不无关系。这种炒作认为中国是一个人情社会，设立“非法收受礼金罪”是对传统文化的破坏，不近人情。实际上，从该罪草拟的法条内容来看，它并没有将正常的人情往来犯罪化。另外，也有人担心，在目前公务员待遇没有得到显著提高、现实中又送礼成风的情况下，这个犯罪确立后可能很难执行。笔者不同意这种看法。如果现有的受贿罪和行贿罪定义不变，就必须增设这两个相对处刑较轻的对合犯，以弥补立法之不足。否则，同样会存在前述误导我国走出去的企业的问题，因为域外立法的普遍做法都没有行贿罪的“为谋取不正当利益”、受贿罪的“为他人谋取利益”这样的构成要件，而是只要相关行为侵害了公职人员的职务廉洁性，就构成贿赂犯罪。
（二）妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪的犯罪对合和刑罚相称
行贿与受贿的对应关系，决定了对于这类犯罪的设置应当相互对应，刑罚应当基本相称。事实上，1997年《刑法》颁行以来，几次刑法修正案正是朝着这样一个目标前进的。2006年《刑法修正案（六）》对对公司、企业人员行贿罪进行了修正，扩大了犯罪主体的范围，该罪由此修改成了对非国家工作人员行贿罪。2011年《刑法修正案（八）》增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。2015年《刑法修正案（九）》增设了对有影响力的人行贿罪，同时对行贿罪的特别自首制度作了从严规定，为对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对单位行贿罪等全面配置了罚金刑。回顾行贿犯罪这段立法完善的历程可以发现，我国刑法立法从最初单向地重视对受贿犯罪的治理，逐渐转向了对行贿犯罪与受贿犯罪并重惩处。立法者通过几个修正案对刑法的不断完善，不仅补充了一些与受贿犯罪相对应的行贿犯罪，而且在刑罚上提高了对行贿犯罪的打击力度（包括配置罚金刑和对特别自首从宽制度进行限定）。尽管如此，从行贿受贿并重惩处的角度来看，现行立法仍存在一些不足，需要加以完善。
1.健全并科学对待贿赂犯罪的对合性
就犯罪的对合性而言，本文主张增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪。《刑法修正案（八）》已经增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，但对与之相对应的受贿行为却未予规定。本来，从对合犯的角度来看，增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪也是顺理成章的事情。但是，争议在于一旦确立这个犯罪，管辖权问题、豁免权问题、调查取证问题等会变得非常复杂。正因如此，《公约》在对对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪作出强制性要求的同时，对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪则只是一种倡导性的规定。笔者认为，虽然增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪会出现实际操作中的前述其他困难，但仍然不能小看其宣示意义。事实上，美国就曾经起诉过国际足联*官高**的受贿犯罪，其依据的法律是《美国联邦法典》第18编第1卷第11章第224条所规定的体育竞赛贿赂罪：任何人实施、企图实施或与任何其他人合谋实施任何商业计划，以任何方式通过贿赂影响任何体育比赛，并且明知此类计划的目的是通过贿赂来影响竞赛的，应当处以罚金或处以不超过5年的监禁，或两罚并处。随着中国在国际舞台上发挥越来越重要的作用，我国的涉外立法不能仅从是否具有可操作性角度去考虑，留而备用，适当带一点象征性立法未尝不可。对于那些因受贿损害我国国家、社会或公民利益以及损害人类命运共同体利益的外国公职人员和国际公共组织官员，我们应当有这个罪名来应对，这里面既包括对我国在国际公共组织任职的官员可能受贿的法律威慑，也包括对外国公职人员和其他国家的国际公共组织官员在中国国内可能受贿的法律威慑，还包括中国企业或个人在海外行贿外国公职人员和国际公共组织官员时，对这些被行贿对象的法律威慑。
然而，并不是只要行贿罪与受贿罪对应就符合科学立法的要求。笔者要提出的另一个立法完善建议就是，取消单位行贿罪与单位受贿罪的独立设置，将其分别纳入行贿罪与受贿罪中进行处罚。我国《刑法》第387条规定了单位受贿罪，其犯罪主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；第393条规定了单位行贿罪，其犯罪主体为单位，行贿的对象为国家工作人员。同时，《刑法》第164条第3款规定：“单位犯前两款罪（是指对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪——笔者注）的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照第一款的规定处罚。”也就是说，当单位行贿的对象为国家工作人员时，单位的行贿行为触犯的是单位行贿罪。但是，当单位行贿的对象为非国家工作人员或者外国公职人员、国际公共组织官员时，单位的行贿行为触犯的则是对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。根据我国刑法的立法习惯，单位犯罪的规定通常都是在自然人犯罪之后，以另起一款或者在一节末尾另设一条的形式予以规定，而不会为其设置独立罪名。只有在纯正的单位犯罪的场合，才以独立条文加以规定。然而，贿赂犯罪的立法却突然改变了这一立法习惯，在行贿罪与受贿罪之外，设置了独立的单位行贿罪和单位受贿罪。立法者在设置对非国家工作人员行贿罪与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的单位犯罪情形时，遵循的是立法惯例，而在设置对国家工作人员的行贿罪的单位犯罪情形时却没有遵循立法惯例。这种立法不仅未能实现对单位受贿犯罪与单位行贿犯罪予以专门规制的目的，反而在一定程度上为单位受贿犯罪与单位行贿犯罪逃脱刑罚的严惩留下了缺口。因为自然人受贿罪的法定最高刑为死刑，而单位受贿罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定最高刑仅为五年有期徒刑；自然人行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而单位行贿罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定最高刑为五年有期徒刑。如此悬殊的法定刑配置所产生的影响，就是大量的行贿行为与受贿行为以单位的名义实施，不仅堂而皇之地获得为单位谋利益的“美名”，而且还可以逃脱刑法的严厉惩罚，其所掩盖的却是对公权力的腐蚀以及单位名义掩盖之下的中饱私囊。
因此，笔者认为，将单位受贿罪与单位行贿罪设置为独立的罪名弊大于利，应当将这两个罪名纳入到受贿罪与行贿罪之中，在相应的罪名中增设单位犯罪的规定即可。同时，为直接负责的主管人员和其他直接责任人员配置与自然人贿赂犯罪相当的法定刑。
2.调整并辩证看待贿赂犯罪刑罚的相称性
就刑罚的相称性而言，行贿受贿犯罪的对向关系决定了二者的犯罪行为基本上是相对应的，行为的对应性又决定了刑罚应当大体具有相称性。因此，在对贿赂犯罪罪名体系进行完善、实现罪名对应性的同时，还应对相关罪名的法定刑进行调整，使之保持相称性，防止罪名相对应而法定刑却轻重悬殊。
例如，《刑法》第387条规定的单位受贿罪的法定刑为“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。但是，与之相对应的第391条规定的对单位行贿罪法定刑却是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。单位受贿与对单位行贿是罪行相对应的犯罪，前者的法定最高刑为五年，后者却为三年，看不出这种区分的内在逻辑是什么。又如，根据我国《刑法》第383条的规定，构成受贿犯罪的，可以判处死刑、无期徒刑、有期徒刑，并且《刑法修正案（九）》还增加了终身监禁措施。但是，在单位受贿罪的场合，对于同样构成犯罪的自然人即直接负责的主管人员和其他直接责任人员，立法者为其所配置的法定刑仅为五年以下有期徒刑或者拘役。还如，在针对自然人的《刑法》第389条、第390条规定的行贿罪中，立法者为其配置的法定最高刑为无期徒刑。但是，在以单位为对象的《刑法》第391条规定的对单位行贿罪中，立法者为其配置的法定刑仅为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。这些犯罪的罪行相似，根据罪刑相适应原则，法定刑也应当相似。因此，贿赂犯罪刑罚的相称性，还应当注意对相近犯罪之间的法定刑进行协调，使罪行相似的贿赂犯罪之间的法定刑大致相当。
此外，刑法学界对于行贿罪与受贿罪的法定刑配置孰轻孰重亦有争议。如有学者指出，根据《刑法》第390条的规定，行贿罪的第一档法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，但根据《刑法》第383条的规定，受贿罪的第一档法定刑却为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，受贿罪的法定最低刑低于行贿罪；行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，在第二档法定刑中，受贿罪的法定最低刑又低于行贿罪；从基本犯的罪状来看，受贿行为构成犯罪必须满足“数额较大或者有其他较重情节”这一条件，但对于行贿罪，立法者却并未在罪状中提出数额或者情节的限制，而只需“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，这给人的印象是行贿罪的不法与责任重于受贿罪。笔者认为，从受贿罪的法定最高刑来看，立法者为其配置了死刑，并且设置了终身监禁，应当说刑法对受贿罪的处罚总体上是明显重于对行贿罪的处罚的，不能简单将二者的法定刑做前述比较就得出行贿罪的法定刑高于受贿罪的法定刑。但是，应当看到，正因为立法者在为行贿罪配置法定刑时，未像受贿罪的法定刑配置那样根据不同犯罪情节予以细分，而是规定得过于笼统，才让人产生行贿罪法定刑重于受贿罪法定刑的错觉。这其实也从另一个侧面反映了立法者本身所具有的“重受贿，轻行贿”思想：在为受贿罪配置刑罚时细致而慎重，但在为行贿罪设置法定刑时则粗糙且概括。
总之，刑罚配置是立法者对具体犯罪反对态度的直观体现，法定刑重表明立法者对此类犯罪坚决反对、严厉打击的态度，法定刑轻则表明立法者对此类犯罪相对缓和的反对态度。行贿与受贿并重不仅要求贿赂犯罪的设置具有对应性，同时也要求贿赂犯罪的刑罚配置具有对应性，既不能“重受贿，轻行贿”，也不能“重行贿，轻受贿”。容易被人忽略的一点是，行贿与受贿并重还应体现在对不同犯罪主体的一视同仁上。法定刑的设置不应忽视刑罚的报应性，不论是国家工作人员，还是非国家工作人员，不论是纯粹的自然人犯罪主体，还是单位犯罪中的自然人犯罪主体，他们所实施的都是在本质上具有同一性的贿赂犯罪行为，因而立法者在为这些不同主体的贿赂犯罪配置法定刑时，原则上不应区别对待。
需要说明的是，笔者主张相对应的贿赂犯罪之间法定刑应当基本相称，但目前我国刑法为受贿罪配置了死刑与终身监禁，那么是否应当提高行贿罪的法定刑，也为其配置死刑与终身监禁呢？对此，笔者的一贯立场是，受贿罪死刑与终身监禁均只是特定阶段的权宜之计，待时机成熟之后最终都需要予以废除。就域外立法来看，对行贿罪与受贿罪实施对称性惩罚的基本都是一些刑罚相对轻缓的国家和地区。我国立法虽然为受贿罪设置了死刑，后又增设了终身监禁，但是，司法实务中对受贿罪适用死刑立即执行的情形已经非常少见，而终身监禁按其立法原意就是作为死刑替代措施来设立的。因此，虽然表面看立法者加重了对受贿罪的法定刑（增设终身监禁），实际上却是以减轻受贿罪的法定刑为目标。从这个意义上来讲，所谓贿赂犯罪法定刑的相称性，主要是指从立法上确保行贿受贿的自由刑、财产刑、资格刑的设置整体相称，并在相关立法解释、司法解释和实际执法中尽量统一二者的追诉标准和量刑幅度，而不是要再为行贿罪攀比增设不甚符合立法发展趋势的死刑和终身监禁。
（三）取消介绍贿赂罪
我国刑法对于介绍行为主要有两种处理方式。一种方式是将介绍行为以相关犯罪的共同犯罪论处，如居间介绍买卖*品毒**的行为。根据《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“明知他人实施*品毒**犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关*品毒**犯罪的共犯论处。”另一种方式是将介绍行为独立成罪，如介绍卖淫罪、介绍贿赂罪。
然而，需要注意的是，介绍卖淫罪之所以需要独立成罪，是因为我国刑法并未将卖淫行为犯罪化，对介绍卖淫的行为不能以“卖淫犯罪”的共同犯罪进行处罚，但介绍卖淫行为本身具有较严重的社会危害性。因此，立法者只有将其独立设置为罪才能实现对这类行为的规制。介绍贿赂行为则有所不同。不论是介绍行贿，还是介绍受贿，居间介绍人都可以按照行贿犯罪或者受贿犯罪的共犯论处，居间介绍人不会因为刑法未规定介绍贿赂罪而逃脱刑事惩罚。并且，将介绍贿赂的行为作为共同犯罪处理，还能够更为准确地评价行为人在行贿犯罪或者受贿犯罪中的作用，实现罚当其罪。反之，将介绍贿赂行为独立成罪，不仅会导致司法适用难题，引发介绍贿赂中“沟通、撮合行为”与行贿受贿犯罪的帮助行为之界限区分、行贿受贿的中间人将部分贿赂款截流的“截贿”行为之定性等一系列长期争议问题，而且，介绍贿赂罪的法定刑仅为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，还可能会导致犯罪人借该罪名逃脱更为严厉的刑事惩罚。此外，根据《刑法》第392条的规定，介绍贿赂的对象仅限于国家工作人员。换言之，当介绍贿赂的对象为非国家工作人员或者单位时，不能按照介绍贿赂罪处理，而只能按照行贿犯罪或者受贿犯罪的共犯进行处罚。同样的介绍贿赂行为，仅仅因为介绍受贿的对象不同，处理的方式却存在如此之大的区别，这是明显不合理的。
有鉴于此，笔者认为，介绍贿赂罪并无独立存在的必要，而只须按照共同犯罪的原则将其纳入行贿犯罪或者受贿犯罪中进行处理即可。这一罪名的取消有利于优化我国贿赂犯罪立法，使贿赂犯罪体系转变为更为简单合理的“受贿犯罪——行贿犯罪”的二元架构，也使刑法对介绍贿赂者的惩处在公权领域与私权领域归于统一，还可防止司法实务中再次出现以介绍贿赂罪为借口逃避法律严惩的非正常现象，实现对介绍贿赂者的适当惩处。
（四）废除行贿犯罪的特别自首制度
为了分化、瓦解行贿与受贿之间的同盟关系，1997年《刑法》为对公司、企业人员行贿罪，行贿罪，介绍贿赂罪分别设置了特别自首制度。《刑法》第164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”此后，《刑法修正案（八）》又增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，特别自首制度也适用于这个罪名中的行贿人。所有这些，都反映了“打击行贿服务于查处受贿”的立法指导思想。这是导致实务中出现“重受贿，轻行贿”的法律根源。
2015年，《刑法修正案（九）》对行贿罪的特别自首从宽制度进行了限缩：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”与此同时，立法者也为受贿罪设置了另一种特殊的从宽处理制度，即《刑法》第383条的规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”有人据此认为，“重受贿，轻行贿”做法得到了一定程度的纠正。但是，行贿犯罪的特别自首制度和受贿犯罪的特殊从宽制度不仅时间节点不同，其立法目的也有所不同。行贿犯罪特别自首制度的时间节点是“被追诉前”，即立案前，目的是希望通过查处行贿来为查处受贿服务；受贿犯罪特别从宽制度的时间节点是“提起公诉前”，其至少没有通过该制度来揭发检举行贿人的目的，此时更多的考虑已经不在案件的侦破，而是被告人与检察机关的合作态度以及避免、减少损害结果的发生。
而且，即便加上《刑法修正案（九）》对行贿犯罪特别自首制度和受贿犯罪特殊从宽制度的修正，我国刑法中的贿赂犯罪特别自首或特殊从宽制度依然存在忽视行贿犯罪与受贿犯罪的对应性，未能体现行贿与受贿的并重对待。因为，行贿罪特别自首制度仅仅适用于对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，行贿罪，受贿罪特殊从宽制度仅仅适用于受贿罪。但是，在我国刑法中，行贿犯罪还包括对有影响力的人行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等，受贿犯罪还包括非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪等。在行为人实施这些犯罪的场合，即便其在被追诉或提起公诉前主动交代或如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，也难以获得特别自首制度给予的刑罚减免优惠，而只能按照《刑法》总则中的自首、坦白、立功制度以及《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽制度来予以从宽处理。同属贿赂犯罪，同样具有隐蔽性强、查处难度大、取证困难等特征，这些犯罪却被立法者区别对待，这是立法不周延、欠缺体系性考虑的表现，也有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌。
如此论说，笔者并不是主张要将行贿犯罪特别自首制度和受贿犯罪特殊从宽制度扩大到前述所有的贿赂犯罪。相反，笔者主张不专门针对贿赂犯罪在《刑法》分则中设置上述特别自首或特殊从宽制度。
先来看受贿犯罪的特殊从宽制度。有学者不仅肯定该制度，还认为应把其时间节点提前到和行贿罪一样的“被追诉前”，并加大从宽处理幅度。笔者认为，应当把这类特殊从宽制度进行改造，将其中的如实供述自己罪行并入自首、坦白，而将真诚悔罪、积极退赃、避免和减少损害结果的发生从《刑法》分则上升到《刑法》总则，并从职务犯罪扩大到所有的财产犯罪和经济犯罪，作为量刑的法定从宽处理情节来对待，这样可防止社会上产生法律对贪官网开一面的误读。正如学者所指出的：“在所有的财产犯罪、经济犯罪中，罪犯能够认罪悔罪、积极退赃或弥补被害人损失的，其再犯可能性、预防必要性都有所降低。但过去在实务中仅将上述情形作为酌定量刑情节加以考虑。将类似情节的地位提升为法定量刑情节，并在总则中进行规定，以没有例外地适用于所有财产犯罪和经济犯罪，才是符合刑法平等原则之举……将类似奖励规定放在贪污贿赂罪这些身份犯中，而不能适用于普通人可能触犯的大量财产犯罪，与刑法平等原则有所抵牾。”
再来看行贿犯罪的特别自首制度。对于这个学界争议已久的问题，笔者的观点一直是明确的，那就是该制度不符合受贿行贿一起查的要求，应予取消。众所周知，在《刑法修正案（九）》之前，行贿犯罪特别自首制度的适用效果就不好。在司法实践中，适用行贿犯罪的特别自首制度所得到的最终结果往往是抓了受贿人、放了行贿人。行贿受贿本来是相互对应的两种犯罪行为，需要从请托人、被请托人两方面来双向遏制。“多年的司法实践证明，对行贿人的宽宥并没有产生遏制贿赂犯罪的效果，相反，过度宽宥行贿犯罪反而会促使行贿者想方设法‘围猎’公职人员。这是导致贿赂犯罪高发的重要原因之一。”在刑法给予行贿人“可以减轻处罚或者免除处罚”的刑罚减免优惠幅度下，行贿人尚且不愿以出卖受贿人的方式获取从宽处罚，在刑罚减免优惠幅度被限缩为一般只能“可以从轻或者减轻处罚”的情况之下，希望以此吸引行贿人予以积极配合显然就更难以实现。一些人往往借“囚徒困境”来强调行贿犯罪的特别自首制度在分化、瓦解行受贿利益共同体方面的作用。但是，事实上，且不论在侦查中完全符合“囚徒困境”的情形并不多见，即使按照“囚徒困境”博弈理论来分析我国刑法的相关规定，也不难发现，对于行贿者在追诉前主动交代行贿行为的，可以根据行贿犯罪的特别自首制度予以从轻、减轻或者免除处罚，而对于受贿者在追诉前主动交代受贿事实的，除了受贿罪的特殊从宽制度，仍然可以根据刑法关于自首、坦白、立功的规定，视情形不同分别适用从轻、减轻和免除处罚。虽然受贿者选择招供而获得的收益比行贿者选择招供而获得的收益少，但与选择抗拒相比，其境况仍能得到改善，因而其仍有选择招供的积极性，故并不违反“囚徒困境”博弈的运作机理。“不过，《刑法》第390条第2款规定，极易使执法者和贿赂双方产生‘行贿可宽宥、受贿罪无赦’的误解，甚至逼使受贿者始终选择抗拒的立场。所以，从立法完善而言，非但不应增设受贿特别自首制度，而是要取消行贿特别自首制度，使行贿者和受贿者在自首宽宥方面享受同等的待遇。”
总之，行贿犯罪特别自首制度与《刑法》总则中的自首、坦白、立功制度以及《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽制度存在交叉重复。该制度除了较之《刑法》总则中的自首、坦白、立功制度以及《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽制度的刑罚优惠幅度更大，比《刑法》总则的规定更为细化，其所规定的情形其实与自首、坦白、立功、认罪认罚从宽制度并无本质区别。分化、瓦解贿赂犯罪人的效果，在很大程度上可以通过自首、坦白、立功、认罪认罚从宽等制度来实现。作为刑法上取消该制度后的一个弥补和配套措施，还有必要在《刑事诉讼法》中规定污点证人制度，以实现对贿赂犯罪人的分化、瓦解目的，从而解决贿赂案件侦办难的问题。污点证人制度，是指国家承诺对涉罪证人免予刑事追诉，以换取其提供证据。该制度是在证据不充分的情况下，为了达到追诉犯罪的目的，国家承诺对作证的犯罪人予以豁免以换取其供述或证言的一种国家与犯罪人之间的交易形式。与在实体法中的个罪中规定职务犯罪特别从宽制度相比，在程序法中针对所有犯罪设立污点证人制度不仅更显公平，也更具优势，更有利于实现一般预防。就污点证人制度的设计来看，这一制度的适用应当只是极少数情形下的例外情况。由此，如果废止职务犯罪特别从宽制度，转而采用刑事诉讼中的污点证人制度，原则上所有的贿赂犯罪人都将受到刑事处罚，这对于纠正我国民众对行贿犯罪所形成的错误认识无疑也是有好处的。
四、结 语
法与时转则治，治与世宜则有功。如果说在过去我们许多制度不健全、民众普遍“办事难”的时代，“重受贿，轻行贿”还有其特定的社会土壤，那么，在今天端正*党**风、政风、行风已初见成效，对腐败实行“零容忍”，中国大量的企业和投资走向海外的新形势下，就再不能不加区分地一概持有“行贿人弱势”这样一种刻板印象。在许多场合，行贿人“围猎”官员，更是诱发受贿、滋生腐败的根源。像《意见》中提到的那些重大商业贿赂行为，在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的行为，在生态环保、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等重要民生领域行贿的行为，以及某些*党**员和国家工作人员在组织人事、执纪执法司法、财政金融等公共领域行贿的行为，都是近年来相当严重的腐败现象。我们不能再向社会传递“行贿非罪”“行贿低风险”的错误信号，否则将导致大量行贿者逍遥法外，催生新的受贿行为，形成恶性循环，使贿赂犯罪的治理迟迟得不到好的效果。行贿的源头不止，受贿就难以根治。基于受贿行贿一起查的基本理念，笔者重点从严肃查处行贿犯罪的角度提出了执法、司法和立法的完善建议。作为当前我国反腐败的一项重要刑事政策，受贿行贿一起查这一命题有着丰富的内容，比如，如何在具体的量刑活动中，既在总体上实现对行贿受贿的并重惩处，又对“围猎者”和一般的行贿者区别对待。相信随着观念的转型和制度的完善，我国对贿赂犯罪的治理一定会早日跃上新的台阶。