汇业*私走**辩护团队提示
案号：(2017)粤52刑初12号
案情简介
2014年底，被告人李某多次通过某网站从日本购买淫秽漫画书刊。2016年初，李某在网上组建QQ聊天群并在该群通过无底价竞拍的方式，先后出售日本淫秽漫画书刊100多本给同案人黄某等人。同年8月18日，海关缉私分局查扣李某贩卖给黄某邮包计5本淫秽漫画书。
2016年3月份，被告人李某委托黄某代收其通过某网站从日本购买50本日本淫秽真人杂志及随附50张淫秽DVD影碟，准备再让黄某通过快递转寄还李某并用于销售。
2016年3月份以来，李某多次委托“吴某”等人通过代购网站从日本共购买32本淫秽画册、235本淫秽漫画书、129本淫秽杂志、176张淫秽DVD影碟，让他人代收邮包，再通过国内快递转寄还李某并准备用于销售。上述的书籍、碟片经鉴定属于淫秽物品。
法院判决
判决被告人李某构成*私走**淫秽物品罪，判处有期徒刑五年，罚金五万元。
争议焦点
检察院在起诉时认为被告人以牟利为目的，*私走**淫秽物品情节严重。辩护人辩称理由之一即被告人*私走**的数量与实际不符合，被查获的的随附赠品应被其正价杂志所吸收。应实际数量标准进行定罪处罚。
律师评析
在本案中，公诉机关指控被告人李某*私走**淫秽物品属“情节严重”。经查，法院认为李某*私走**淫秽物品的数量未达到“情节较轻”数量标准所规定最高数量的五倍，即*私走**淫秽影碟的数量未达到500张，*私走**淫秽书刊画册的数量未达到1000册，其既不属于犯罪集团的首要分子，也没有使用特种车辆从事*私走**活动等情形，其行为不应认定为“情节严重”。故公诉机关上述指控的理由不成立。李某辩称被海关查获的50本真人杂志（随附50张影碟）的行为属于犯罪未遂。经查，李某*私走**的上述50本真人杂志（随附50张影碟）已经邮寄进境，且系在海关监管场所被查获的，依法应认定为犯罪既遂。此外，被告人的辩称理由将杂志随附的影碟的数量被杂志吸收。影碟虽然是随附在杂志，但是其系不同的载体且同样对社会具有危害，刑法对于淫秽影碟进行了独立的法律评价，因此，对辩护人的辩称理由不予采纳。
从本案中，对于*私走**淫秽物品的数量，控诉机关、被告人以及法院都进行了相应的认定，可以得知*私走**淫秽物品的数量也系构成*私走**淫秽物品罪的定罪处罚标准。
《刑法》第152条规定，以牟利或者传播为目的，*私走**淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条对上述刑法中的“情节较轻”以及“情节严重”进行细分。
第一，“情节较轻”的类型：
（一）*私走**淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；
（二）*私走**淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；
（三）*私走**淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；
（四）*私走**淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；
（五）*私走**其他淫秽物品相当于上述数量的。
第二，“一般情节”的类型
（一）*私走**淫秽录像带、影碟一百盘（张）以上不满五百盘（张）的；
（二）*私走**淫秽录音带、音碟二百盘（张）以上不满一千盘（张）的；
（三）*私走**淫秽扑克、书刊、画册二百副（册）以上不满一千副（册）的；
（四）*私走**淫秽照片、画片一千张以上不满五千张的；
（五）*私走**其他淫秽物品相当于上述数量的。
第三，“情节严重”的类型：
*私走**淫秽物品在情节较轻类型规定的最高数量五倍以上，或者在情节较轻规定的的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事*私走**活动等情形的。
从以上的数量进行分析，*私走**淫秽录像带、影碟书的入罪标准系录音带、音碟数量的一半，*私走**扑克、书刊、画册等系录音带、音碟的五倍标准。从定罪处罚幅度上看，也系对于社会的影响程度进行一定的定罪量刑划分，根据不同的社会影响力界分定罪量刑标准，在一定程度上也体现了罪责刑相适应原则。对于上述法律规定的*私走**淫秽物品，达到法律规定的量刑标准，不论其牟利或者传播目的是否实现，只要以牟利或传播为目的，逃避海关的监管，*私走**淫秽物品的，达到法律规定的定罪量刑标准，不论是否被海关查扣，均构成*私走**淫秽物品罪。