陕西浩公律师事务所 民商事研究院

文章/闫浩然

在执行程序中，债务人不主动履行义务或无金钱用于偿还债务，债权人往往会选择以实物抵偿来代替金钱给付的方式，特别当债权人在诉讼中保全到债务人资产或在执行程序中查封冻结债务人资产时，以物抵债成为了常见选择。

执行程序中，债权的实现除债务人主动履行外，处置债务人资产往往通过申请司法拍卖、变卖的方式，而处置债务人资产时，市场预期和评估价值不一致的情况常常出现。当市场预期远低于资产价值时，常会出现流拍或变卖失败的情况，当债务人又无其他财产可以执行的情况下，债权人基于债权实现的考量，会选择以物抵债的方式。与之相对，当债务人的资产远高于财产评估价值时，又会出现债权人主动选择以物抵债以获得资产的情况。对于抵债的路径选择而言，自然就出现了基于当事人意思表示的合意抵债，也出现了按照法律规定的法院裁定抵债，笔者简要就该两种路径目前存在的主要争议浅谈如下：

一、合意抵债

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第489条规定，“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。

有观点认为，根据上述规定，可根据执行申请人和被执行人的合意，以债务人资产抵债。同时合意抵债需要具备以下条件：一是在强制执行过程中，申请执行人和被申请人需要达成抵债合意；二是抵债合意不存在损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情形；此外，三是抵债财产不能违反法律法规的强制性规定，不能禁止买卖或流通的资产。

对于以物抵债裁定而言，此法律文书的出具将直接导致物权变动的结果，会决定被执行的财产是否不需要变更登记就发生物权变化。但在司法实践中会有一个关于合意抵债的争议：未经拍卖，法院能否依据当事人的合意及申请，直接裁定以物抵债。实践中对该问题有着两种完全不同的认知，也导致了实务中出现了法院是否出具裁定的不同结果。一种观点认为双方合意不损害其他债权人及社会公共利益，则可以不经过拍卖程序直接作出抵债裁定；而另一种观点认为当事人协商合意的以物抵债是执行和解的方式，是权利的自我处分，公权力不应介入，因此不能出具裁定。

笔者曾在《浅谈执行和解中应重点关注问题》提到谨慎以物抵债约定，因为《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称“《执行和解问题规定》”）第六条明确规定，“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”，意味着以物抵债的合意一旦达成并签署相关文件，以物抵债工作就需要当事人自己完成，以物抵债将失去执行阶段法律强制力的保护。实际上上述争议的出现源自法律法规的变化。《执行和解问题规定》出台前，实务中经当事人协商，法院可根据民事诉讼法解释规定，在和解协议不侵害其他债权人和社会公共利益的情况下出具以物抵债裁定。但是《执行和解问题规定》出台后，根据规定第六条，不再对当事人达成的执行和解协议作出抵债裁定。目前多数法院都秉持该意见，但在部分案件中也存在例外，例外情况认为《民诉法解释》的合意以物抵债和《执行和解问题规定》的和解协议是两种制度设计。

上述争议出现的原因在于法律条文和理论上未对《民诉法解释》的合意以物抵债及《执行和解问题规定》的以物抵债和解协议的关系进行明确。笔者认为两者还是有着显著差异，从内容上前者为“不经拍卖，直接抵债”的合意，后者则是新的债权债务关系的协议；抵偿债务上前者仅限生效法律文书，后者则可以协议另做约定；从程序上前者是执行行为，后者则是执行和解；从结果上，前者未清偿的还将继续清偿，后者直接导致程序终结。故按照法律法规的设计，并不能将两者等同，其应属于可以并行执行的制度，虽然目前多数法院都秉持不经拍卖程序的合意不作出裁定的意见，但对于此问题还需要相关解释进一步明确。

二、裁定抵债

裁定抵债一般伴随着司法拍卖、变卖程序，其法律规定除《民诉法解释》外，主要为《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称“《网拍规定》”）和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍卖变卖规定》”）等。

《民诉法解释》第四百九十条规定，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人”。

《拍卖变卖规定》第十六条规定，“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”。

但目前司法拍卖中主要为网络平台拍卖，对于网拍以物抵债的争议集中于第一次网拍流拍之后能否申请以物抵债。《网拍规定》第二十六条规定，“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖”。相较于传统拍卖，《网拍规定》并没有直接规定第一次流拍后可以进入以物抵债程序，因此产生了争议。

有观点认为网络拍卖第一次流拍后，不可以申请以物抵债，只能进行第二次网络拍卖。《网拍规定》是单独针对网络司法拍卖行为的司法解释，《拍卖变卖规定》是一般性司法解释，《网拍规定》的出台时间晚于《拍卖变卖规定》，两者属于特殊法与一般法、新法与旧法的关系，应该适用新法。同时《网拍规定》第二十六条是“应当在三十日内”，明确规定了必须提起第二次拍卖，排除了其他可能性。

而另一种观点认为网络拍卖第一次流拍后可以申请以物抵债。虽然《网拍规定》“应当”的表述，但并未对提起以物抵债做禁止性规定，而应属于《网拍规定》第三十七条第三款“对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖”。因此，在第一次流拍后可以申请以物抵债。

笔者赞同第二种观点，首先目前司法拍卖基本都采用网络拍卖的方式，如果不允许一次流拍以物抵债实际会改变《拍卖变卖规定》第二十六条对目前司法拍卖过程可申请以物抵债条件的规定。其次《网拍规定》中均为出现以物抵债的内容，从体系解释的角度出发，应该适用《网拍规定》第三十七条第三款。再次，网络拍卖一拍流拍后允许以物抵债能最大概率地实现拍卖物价值的最大化。最后，一次流拍后可以物抵债能提高执行效率，节约司法资源。