刑事非诉讼业务的发展
刑事非诉讼业务的发展
刑辩律师接触的业务, 大都是传统意义上的辩护和代理工作,包括为当事人在报案、侦查、审查起诉、审判、申诉等阶段提供法律服务。这些业务的统一特点是, 都与正在发生的诉讼有关, 是诉讼过程中的代理*行为性**。随着人们法律意识的提高, 在规避民事法律风险之外, 越来越多的企业和个人开始注重刑事法律风险的防范, 律师的刑事法律知识和执业经验也就派上了用场, 非诉业务中出现了刑事法律服务的新类型。
以我的经历和观察视角, 可以把刑事非诉服务划分为三个阶段。
第一阶段, 以刑事咨询形式为主。在国家恢复法制建设后大约二十年时间, 各类改革正在摸索, 经济刚刚开始起步, 市场经济规则和意识还没有建立, 刑事法律的引导和规制处于初级阶段。企业考虑的是发展, 注重的是与财产有关的安全问题, 少数企业通过聘请常年法律顾问和民事律师来避免自己陷入合同纠纷或者被诈骗,多数企业平时连民事律师都不聘请, 直到发生经济诉讼案件。在这个阶段里, 律师业也刚刚起步, 律师人数较少, 只能满足最基本的诉讼需求, 绝大多数律师无专业性可言, 遇上什么案件就做什么,今天开刑事庭, 明天开民事庭。在刑事方面, 企业和个人只有在出现急迫的风险时, 才会以咨询的方式, 征求律师的意见, 让律师给想想法子, 之后也大多是自力解决。
第二阶段, 以专项刑事法律服务为主。在第二个二十年里, 社会主义特色的市场经济已经建立, 企业获得蓬勃发展, 公民法律素养普遍提高, 社会需求和法律服务开始变得丰富起来。伴随着立法的细分和复杂性, 律师界开始在专业上分化, 与证券、金融、并购、房地产和知识产权相关的非诉讼业务异军突起, 逐渐占据半壁江山, 其他类业务包括刑辩也开始步入专业化时代。
这个阶段, 经济犯罪和职务犯罪数量剧增, 与过去的自然犯罪和法定犯罪相比, 这些与日俱增的经济犯罪和职务犯罪门类详细,数量庞大, 但同时也具备科学立法的特点, 犯罪构成要件清晰, 罪刑法定原则在司法中能够得以贯彻。对于企业和公民个人来说, 虽然在繁杂的法律知识面前已经难以消化和自救, 但能够预防和规避的认识渐入人心。当事人的需求已不再满足于事后的救济, 开始把眼光前移, 希望专业人士把刑事风险消灭在可能发生的诉讼之前。
牵头成立DC刑事业务部后, 在研究刑辩专业化建设的同时,我也开始关注企业的刑事法律风险防范业务, 并在工作规划、事务所内部的专业联动和对外宣传中提出了“刑事非诉法律服务”的概念。倡导青年律师顺应社会发展趋势, 把刑辩知识和经验凝练升华, 换一种角度, 应用到企业和个人的事前防范中; 鼓励大家与其他非诉部门律师合作, 到企业中去, 以讲座和互动交流等方式, 普及经济犯罪预防和职务犯罪预防的知识和方法, 灌输防范意识。大家对这种趋势性判断比较认同, 在部门成立后的短短几年内, 同事们奔赴京内外各类企业演讲了几十次。同时, 一些合作性业务开始出现, 其中比较见效的是从事务所内部合作开始, 在其他专业的非诉讼案件中融入刑事内容, 由刑事部律师参与到其他部门律师的投标文件写作、大型项目策划之中, 协助完成全面的服务文案。在常见的单一法律服务方案中, 一旦加入贴合项目实际的刑事法律风险防范的内容, 对招标企业的吸引力大增, 明显提高了中标率。
这一时期, 我们还利用刑事辩护的机会, 在给企业家、公司高管做辩护人期间, 或者在刑案结束以后, 向企业管理层提示从案件中反映出来的制度性漏洞、高管人员基础法律知识缺乏等问题, 传递事前防范概念。这些企业无论是大型国企, 还是优秀民企, 因为被刑事调查, 均险遭重创, 很容易就接受了刑事法律风险防控的思路, 将我们聘请为公司常年法律顾问, 负责把控刑事风险。但比较常见的情形是, 企业还没有更加深刻地意识到进行全面风险管理的必要性, 一方面担心律师的规范化管理思维会影响企业的权力架构和效益, 另一方面不愿花费更多人财物的成本在合规管理上。造成的结果, 就是平时对刑事法律顾问“雇而不问”, 只有在企业法务部门判断某项事务可能产生刑事风险时, 才请刑辩律师对他们筛选过的事项进行专门的调研分析。有时候, 我们即便提出了在某项业务中, 违规拆借资金有可能演变为挪用公款 (挪用资金) 的风险,但企业为了完成创收任务, 还是将律师意见束之高阁。这就形成了一个有特色的现象, 即刑事风险依然根深蒂固地潜伏着, 当需要聘用律师做专项刑事法律服务的时候, 风险已经显现, 即将变成灾难, 刑事律师看似在进行事前防范, 实质上还是救火员的角色, 跟辩护的区别仅仅在于是否进入到了刑事诉讼程序。
2011年, 国内发生了两起重大生产事故, 一起是渤海上的康菲公司漏油事故, 一起是温州动车事故, 两起事故在行政调查后,下一步都面临被刑事追诉的风险。康菲公司及时聘请我们部门的律师, 我们同事对事故过程进行了详细的法律分析, 提出了不应追究刑事责任的法律意见。动车事故的主要责任主体有两家, 一家是铁路管理部门, 另一家是负责通信信号的集团公司。这两个责任主体中, 铁路管理部门很快就被追究了刑事责任, 一些人员按照渎职犯罪被查处; 通号公司则因为涉及复杂的技术问题, 被检察机关六十余人组成的专案组调查。该公司也聘请了我们团队, 由我和其他七名同事以同样进驻调查的方式, 深入到公司不分昼夜连续调查八天, 通过详细访问、查阅资料、请教专家、分析事实细节与法律适用等工作, 抢在司法机关专案组得出结论之前, 给公司和主管部门出具了一本厚厚的法律意见书, 其中包括公司管理制度、科研流程、产品试验流程、事故的意外因素、公司领导和技术人员没有法律责任等分析。报告上呈后不久, 专案组撤退, 最终通号公司没有被追诉。
此后几年, 伴随着证券市场的起伏、保险市场的整顿、互联网金融的兴起等经济现象, 专项刑事法律服务案例数量不断增多, 逐渐成为常态。
2016年, DC刑委会设立了企业刑事合规与法律风险防控研究中心, 集聚了总部和很多分所的刑事专业人才, 开始把刑事合规融入全国性的机构研究和业务拓展之中。刑事律师开始走上更大的舞台。
第三阶段, 以刑事合规为主。时代的发展, 总是以某一个节点开启新篇章。 2018 年发生的中兴事件和华为事件, 使国内掀起了刑事合规的热潮, 刑事非诉法律服务开始进入以刑事合规为标志的新时期。法律界的这一年, 被业内外称为“刑事合规元年”。实践推动理论, 2018年11月, 国资委重磅发布《中央企业合规管理指引 (试行) 》 ; 2018年12月, 国家发改委、外交部、商务部等七部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》, 正式将企业合规纳入国家层面议题。在这一背景下, 不断转化参与社会治理角色的检察机关抢占鳌头, 2020年, 在最高人民检察院的积极推动下, 深圳、浙江、江苏、上海等地基层检察机关积极探索刑事合规不起诉制度, 也就是我们现在所说的“企业刑事合规” 。 2021年6月, 最高检、司法部、财政部等九部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见 (试行)》, 为企业合规的落地提供了初步方案。此后, 福建晋江、浙江温州等地先后开展了企业合规的具体部署。
关于刑事合规, 我认为应当由专业的刑辩律师去做, 而不是像以往广泛意义上的企业合规一样, 以非诉律师为主, 这是由刑事业务的特点所决定的。刑事责任关乎个人自由, 对企业更是致命, 所以刑事合规必须做到专业严守。我曾经处理过山东某银行董事长涉嫌受贿、滥用职权、挪用公款案, 介入辩护之后发现, 董事长刚到银行一年就搞了个核心员工薪酬制度, 看似是通过制度落实薪酬机制, 但实际上, 这个制度经过了董事会讨论后是否按规定经过股东大会讨论存疑, 被指控滥用职权。另一个滥用职权的指控是, 董事长决定实施员工持股激励计划, 集资了两百多个亿, 但是没有报银监会批准就实施了, 后来被发现之后叫停, 公诉机关认为资金返还造成了银行利息等损失。该董事长的辩解是, 他们正准备报银监会, 觉得应该没问题能通过, 所以就直接实施了, 这实在是不应该出现的错误。还有, 董事长在银行外成立信托基金, 但是自己没有钱, 就设计找了两家企业从自家银行*款贷**, 贷出来上百亿后放入体外信托资金, 这种*款贷**方式被指控为挪用公款。这些事实当然都有辩解理由, 不一定构成犯罪, 但从所有的流程中可以看出, 银行的决策机制存在问题, 董事长和管理层的行政风险、行业风险、商业风险, 最重要的是刑事风险意识都没有建立。如果律师提前介入,那么这些风险就能提前预判、提前预防。
当前刑事合规作为刑事非诉业务的重头戏, 方兴未艾, 各个头部律所、大咖律师都在摩拳擦掌, 准备投入这片广阔的蓝海。律师如何介入刑事合规、如何做好刑事合规, 我认为首先要做的就是改变以往单枪匹马的作业模式。刑事合规中最关键的是刑事, 但又不仅仅是刑事, 而是关系到民事、商事、行政等各个领域的综合性业务。所以, 有必要成立一个统一的机构, 凝聚各专业的优秀人才,形成包含各类企业服务的全方位团队, 及时精准对接企业的各种合规需求。这也是我离开DC所, 成立北京星来律师事务所的初衷。成立了这样一个全面、成熟的机构或者团队后, 再进一步探讨如何做好刑事合规业务, 必将如虎添翼, 自不待言。