【本文观点】
一、对于具有多个同种犯罪情形的被告人来说，判决宣告前即已被发现有同种漏罪事实的，应当并案处理，按“一罪”处理，这是对被告人最轻或最能罚当其罪的处理方式，也应当是司法机关应当依法积极采取的方式；因为实践中有许多以数额为量刑标准的犯罪，相比分案处理，对被告人更为公平，个别犯罪除外；
二、判决宣告前发现同种漏罪，对于未能并案处理的，即在先的判决宣告并生效后处理漏罪的，处理漏罪的法院应当数罪并罚，在两个判决刑期总和以下执行，按“数罪”处理；
三、判决宣告后缓刑期间发现漏罪的，数罪并罚，可适用缓刑。相比而言，判决宣告前即发现漏罪的，被告人的认罪悔罪态度、主动坦白情节等更为轻微，符合缓刑条件的，亦可适用缓刑。本文选取缓刑考验期间发现漏罪仍可适用缓刑的相关案例，对发现漏罪情形是否适用缓刑做以参考。
【相关案例】
四川省南部县人民法院（2020）川1321刑初30号张某非法吸收公众存款案
【简要案情】
一、2013年11月，张某与他人设立“创意公司”，在未取得审批手续情况下，从2014年至2015年期间在南部县非法吸收王某等十多个客户存款，合计133万，约定利率月息1.6%；创意公司将非法吸收的存款借给其他公司牟利；
二、2016年11月，南部县人民法院作出（2015）南刑初字第257号判决，判决创意公司犯非法吸收公众存款罪，单处罚金10万；张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万；责令张某退赔任某等被害人；该判决于2016年12月20日生效，张某的缓刑考验期于2020年12月19日届满；
【裁判结果】
一、创意公司犯非法吸收公众存款罪，单处罚金2万；
二、张某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金1万；原犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万；
三、责令张某退赔王某等被害人；
【裁判焦点】
缓刑期间发现漏罪能否继续使用缓刑？
【裁判规则】
被告人张某在缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人张某当庭认罪认罚，且在案发后积极筹措资金退赔了受害人的部分经济损失，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对本案犯非法吸收公众存款罪漏罪依法可从轻减轻处罚，并仍可适用缓刑。
【能否适用缓刑，应当着眼于符合缓刑的实质条件】
司法实践中对发现漏罪能否适用缓刑存有一定的争议，争议的实质也是对缓刑的适用条件本身的不易界定性的争议。虽然部分法院对发现漏罪情形亦可适用缓刑予以支持，但并不代表这一情形都可以适用，不能一概而论，而应当着眼于每个案件本身的情况，被告人的人身危险性，是否认罪悔罪，是否没有再犯罪的危险等。
作者乔谦律师 山东睿扬律师事务所