本文刊登于2018年第29期《人民司法》
本文作者缪琴奇系刑庭法官
《人民司法》简介
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群主利用微信抢红包赌博构成开设*场赌**罪
裁判要旨
行为人利用互联网组建微信群后组织不特定人员聚众赌博，在微信群内以发红包扫雷的方式获取非法收益，其行为符合开设*场赌**罪的构成要件，应当以开设猪场罪追究其刑事责任。
案 号
一审：（2017）苏1282刑初539号
案 情
公诉机关：江苏省靖江市人民检察院
被告人：朱某。
法院经审理查明：被告人朱某自2017年3月起，以营利为目的，利用移动通讯终端，通过手机微信号建立微信群，制定微信红包赌博规则，组织周洋、季锋、朱彬、孙炳等数十人以微信抢红包的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，2017年5月20日至28日间，朱某抽头渔利6000余元。
审 判
江苏省靖江市人民法院经审理后认为，被告人朱某以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群，以发红包的方式开设*场赌**，其行为已构成开设*场赌**罪，判处拘役4个月，缓刑5个月，并处罚金3000元。
一审宣判后，被告人朱某未提出上诉，检察院亦未抗诉，本案已发生法律效力。
评 析
本案对被告人朱某利用微信抢红包赌博的事实无异议，关键在于对该行为如何定罪。对此，审理中形成两种意见。
第一种意见认为，应当认定被告人朱某的行为构成赌博罪。理由是：微信群是利用微信创建的、用以邀请他人进行交流互动的平台，其范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群内人员的主动邀请才能进入。朱某组建微信群内的参赔人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群后径自加入，不符合开设*场赌**的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，朱某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以抢红包扫雷的方式进行赌博的行为构成赌博罪。
第二种意见认为，应当认定被告人朱某的行为构成开设*场赌**罪。理由是：被告人朱某组建的微信赌博群参与人员并非仅限于他们原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，涉案微信赌博群在短时间内扩大至数十人，参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点，故被告人朱某的行为构成开设*场赌**罪。
笔者同意第二种意见。当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，对行为人利用微信交往平台赌博的行为如何定罪量刑认识不一。
2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将开设*场赌**罪作为独立犯罪，而不是赌博罪的加重处罚情节。直至2006年6月29日刑法修正案（六）颁布前，对提供*场赌**召集赌徒赌博的行为，无论是聚众赌博，还是开设*场赌**，最后都认定为赌博罪。刑法修正案（六）明确将开设*场赌**单独分立，提高刑期，且不再要求以营利为目的。
2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯都案件适用法律若干问题的解释》规定了利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成的，具有其中之一，就属于刑法第三百零三条第二款规定的开设*场赌**的行为。这仅是刑法修正案（六）也即刑法第三百零三条第二款规定的开设*场赌**罪的情形之一。
正确区分开设*场赌**和聚众赌博非常必要。聚众赌博，是指为赌博提供场所、*具赌**，组织、招引他人参加赌博的行为。开设*场赌**，是指开设以行为人为中心、在其支配下供他人赌博的场所的行为，也即指经营*场赌**。至于开设的是临时性*场赌**还是长期性的*场赌**，则不影响本罪成立。所谓开设，就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店铺、开设工厂等等，因面能够控制该场所。由于聚众赌博同样也存在提供*场赌**的问题，因此，开设*场赌**中的*场赌**不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。开设*场赌**与聚众赌博虽然客观表现行为和侵犯的客体相同，但两种行为的犯罪构成要件不一样，尤其是刑期差别很大，必须准确区分这两种行为，才能罚当其罪。准确区分二者还应综合考虑以下几个方面的因素：
一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设*场赌**的*场赌**一般是*场赌**老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所。关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，甚至是荒山野岭、僻静无人之处，多数不能由召集者控制。
二是看赌博场所是否相对固定。开设赌扬的赌博场所一般具有固定的地点和场所。而聚众赌博的场所通常具有不固定性，有的是临时租赁、借用他人的房屋或者在自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行。
三是看*场赌**存续时间是否相对稳定。开设*场赌**的时间具有持续性和稳定性的特点，即*场赌**在一定时间内连续、不间断地对赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到*场赌**均能进行赌博活动，而无须*场赌**经营者临时组织、通知。而聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需组织者再次组织。
四是看赌博是否具有隐秘性。开设*场赌**一般具有半公开性，即*场赌**开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。而聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓。
五是看参赌人员是否相对固定。开设*场赌**一般是招引不特定多数人参加赌博，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动意约。
六是看赌博的人员关系。开设*场赌**的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。而聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动。
七是看赌博方式由谁设定。开设*场赌**的赌博方式一般是*场赌**老板事先设定的，有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定。
八是看赌博的规模。开设赌杨的规模一般较大，场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为*场赌**服务的人员。而聚众赌博的规模一般较小。
九是看*具赌**由谁提供。开设*场赌**的*具赌**一般是*场赌**提供，典型的如提供老*机虎**等专门赌博工具。而聚众赌博的*具赌**有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。
十是看由谁坐庄。开设*场赌**的如果参与赌博，一般来讲，都是*场赌**老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
在准确把握开设*场赌**罪与赌博罪的基础上，可以将组织以微信抢红包的方式聚众赌博看作是在虚拟的网络空间里，通过制定赌博规则，让不特定的多人聚集在一起进行赌博活动，其行为应当认定为开设*场赌**罪。
本案中，被告人朱某利用手机在网络上建立的微信赌博群，通过制定赌博规则，对该群成员参与赌博实施管理、控制，使该群能够长期稳定地存续下去，并从中抽头益利。该微信赌博群参与人员并非仅限于被告人熟知的联系人，所有意欲参与赌博的人员均可被人拉入该群参与赌博，已不具有特定性和封闭性，且该群持续时间较长，人数众多，规模较大，被告人刘某的行为符合开设*场赌**罪的构成要件，应当以开设*场赌**罪追究其刑事责任。
（来源：靖江市人民法院）
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