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孙晔（合伙人）、张嘉（高级律师）、谭秋婕（律师）
关于天然气长期协议中经常见到的“照付不议”机制，表面上看有悖于“一手交钱、一手交货”的朴素正义观，其实背后有着深刻的商业逻辑，也事关大量的法律实践。昨天，我们通过《天然气长期协议中的招照付不议机制：国际经验与中国实践（一）》一文，介绍了照付不议的国际经验，今天，重点来谈谈中国的实践。
中国法院对于“照付不议”机制的定性
中国法院对于照付不议条款的审查，首先着眼于涉案合同对于照付不议安排（包括具体执行方式）是否存在明确约定。在菏泽富海与中海油新能源买卖合同纠纷案[1]中，合同条款的表述为：卖方“承担照供不误责任”、买方“承担照付不议责任”；卖方据此要求买方依照照付不议原则付款。法院综合考虑案件事实以及合同条款之后，认定双方之间对于如何适用照付不议以及具体的权利义务没有达成合意，因此没有支持卖方的请求。
在合同条款对于照付不议机制有明确约定的情况下，法院通常会认定条款本身是有效的合同约定。在中国铝业与贵州广汇合同纠纷案[2]中，最高法院的判决引述了一审法院对于“照付不议”机制的理解：“对于大宗天然气交易合同，一般为中长期合同，为了稳定供求关系、平衡各方经济利益、采用‘照供不误、照付不议’交易规则系该行业的惯例做法，这是大宗天然气交易的一般规律反映。在该类合同中，供气方为确保合同约定气量照供不误，前期需要进行相当大的投入采购气源、建设供气管网等设施设备，故用气方需按合同约定气量承担照付不议的合同责任。”
因此，虽然行业内对于“照供不误、照付不议”的概念有普遍认识和基本理解，合同双方仍必须在合同中具体规定卖方的明确供气义务（包括日/月/年合同量）和买方的明确提气义务（包括照付不议量的计算）。这一点也符合我们前文所述，“照付不议”不是靠法律规定创设的法定概念，而是属于合同具体约定的范畴。
中国法院对于“照付不议”付款义务的执行
尽管大多数情况下，中国法院认可合同中对于“照付不议”机制的有效性，尤其是“最低采购量” / “保底合同量”的设定；但就照付不议机制下的约定付款安排，中国法院倾向于考虑案件的具体事实情况，根据公平原则进行核定，实际判决结果各异。
中国是成文法国家，司法案例对于后续实践并无强制约束力。但是，随着判决公开制度的推广和实施、最高人民法院指导性案例的陆续公布、以及“避免同案不同判”的改革方向的进一步明确，司法案例在一定程度上为后续案件和商业实践提供了指引。为本文研究目的，我们以“照付不议”作为关键词在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）和北*法大**宝数据库（https://www.pkulaw.com/case/）中进行了检索。本文的分析和总结均基于这一检索方式获得的公开判决。
《合同法》下的公平原则
中国《合同法》原则上尊重当事人的意思自治，然而也强调合同各方权利义务的设定应当遵循公平原则。实践中，中国法院会更为主动地基于公平原则对合同双方的诉求进行判断，以实现实质公平。这一态度在《合同法》及其司法解释关于违约金的规定中体现的尤其明显。《合同法》第一百一十四条第一款规定，合同当事人可以就一方违约约定违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法。随后该条第二款进一步规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。就“约定的违约金过分高于造成的损失”，《合同法》司法解释（二）第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。
中国《合同法》对于“照付不议”这一概念没有特别的规定。《合同法》及其司法解释关于公平原则、违约金过高的条款，构成了司法实践中法院审查“照付不议”条款的基础。
法院完全支持“照付不议”条款适用的案例相对较少，在检索结果中仅有两例。在广州三和和广州迪森合同纠纷案[3]中，法院考虑到卖方为履行供应义务投入了大量成本，包括专门投资案涉设备、安排人员进行日常运营、管理和维护，因而支持了照付不议条款的执行。在翔鹭石化与林德气体供用气合同纠纷案[4]中，双方当事人已执行合同约定的照付不议条款多年，就曾经出现过的购买量不足的情况买方也依约支付差价款，说明买方对“约定用气量”有较为明确的认识；合同中还约定有“忠实”条款，赋予双方根据经济形势的变化调整合同的权利，但双方在多年的合同履行过程中并未根据该条变更合同。合同本身不存在权利、义务不对等的情形，双方应对意思自治支配下的行为及其后果负责。法院主要基于上述几项背景决定支持照付不议条款的适用。
广州三和和广州迪森合同纠纷案
迪森公司（卖方）和三和公司（买方）于2010年8月签订《生物质燃料（BMF）锅炉合同能源管理合作合同》。合同约定卖方向买方分两期提供BMF锅炉及成套辅机设备，买方承诺按合同约定向卖方购买蒸汽和热量。卖方负责该等设备的投资采购（总额为人民币270万元），并负责该项目的运行管理。合同第10条规定了买方的最低保底量购买义务。合同第12条规定了合同违约责任，其中包括买方在项目开始运行后不履行合同的，应当向卖方支付赔偿费用，计算方式为卖方“支出的项目费用总额”× （合同期总蒸汽和热量 – 实际履行的蒸汽和热量）÷ 合同期总蒸汽和热量 × 1.5。
合同履行过程中，买方未依约向卖方如期足额支付热量款，卖方对合同予以解除。该案中双方的争议焦点包括买方是否应当（基于第10条）向卖方支付不足最低保底量的差额款（约470万元）。
一审法院（广州白云区法院）认为，涉案合同并非单纯的普通买卖合同，除了向买方供应热量外，卖方还投资270万元提供涉案设备，并派人员负责日常维修等事宜，在投入如此大成本的情况下，卖方要求买方每年购买的热量达到最低保底量以求实现盈利亦属正常，故买方以差额款数额过高为由不同意支付该款项的抗辩意见不予支持。二审法院（广州中院）维持了一审判决。
在审理过程中，就上述争议焦点，二审法院还对买方的两项主张和论点进行了补充分析：
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买方主张应当按照案涉合同中的违约责任条款（第12条）厘清违约责任，而不应直接根据最低保底量（第10条）进行结算。对此，二审法院认为合同对于最低保底量与违约责任的约定属于不同条款，前者属于合同义务，后者属于违约责任，两者并非非此即彼的关系。卖方要求买方履行合同义务，而未主张赔偿费用，属于对于其自身权利的选择，不违反法律规定。
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买方主张应以270万元作为卖方“支出的项目费用总额”计算违约赔偿责任，认为一审适用最低保底量条款计算赔偿金额过高，超出了卖方的实际损失。对此，二审法院认为，该案中卖方“支出的项目费用总额”虽在合同中无具体金额约定，但考虑到合同关于卖方对项目管理、运行和维护费用承担的规定，显然大于采购设备单项的270万元支出，因此对买方本项主张不予支持。二审法院在判决中没有对卖方“支出的项目费用总额”作进一步的金额核查。
相对而言，法院在更多的案件中并没有完全支持照付不议机制下支付条款的执行。即使合同明确约定了买方的照付不议义务以及相应的结算方式，法院仍然综合考虑合同履行情况、行业利润、卖方成本等信息，核定卖方的实际损失，并据此认定损害赔偿责任。
在中国铝业与贵州广汇合同纠纷案中，买方的采购量低于约定的最低采购量，卖家基于照付不议条款主张买方赔偿收入损失；法院认定买方存在针对最低采购量的违约，但在赔偿金额核算上仅认定了采购量差额对应的预期利润（金额远小于采购量差额对应的货款）。这一核算方式并非国际实践中典型意义上的照付不议。本案由贵州省高院初审，最高法院二审维持原判，对日后的司法实践有较强的指导意义。
中国铝业与贵州广汇合同纠纷案
中国铝业股份有限公司贵州分公司（买方）与贵州广汇天然气有限公司（卖方）于2011年先后签订了若干份涉及天然气供应的协议。双方对于多份合同之间是否存在替代关系、是否存在有效的照付不议约定存在争议。法院经审理认定双方间存在以下合同约定：若买方在一年期内的任一月实际提取的天然气量小于该月的照付不议量，则买方在此后12个月内补足提取量；照付不议量=月度计划用量×90%。照付不议量应扣除因不可抗力而造成的无法供应或接收的气量。
合同签约后，卖方依约投资建设了储气站和供气管网等设施。在合同执行期间，买方每一年采购的气量均少于约定的最低采购量；卖家因此向买家主张索赔。
在二审判决书中转引的一审判决中，一审法院就核定损失的说理如下：“用气方实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，供气方有权主张未足额提取的差额气量的相应收入损失。根据合同约定和本案实际，该收入损失应以当年的应收而未收入合同价款额（差额气量×气量结算单价）×当年平均净利润率计算”；其中 “年平均利润率”基于卖方审计报告体现的实际经营数据，涉争议年度分别为4.89%，1.66%，2.12%，6.18%，2.19%。
本案中，卖方未就上述计算方式提起上诉。二审中，针对买方（上诉方）对于此计算方式的质疑，最高法院认定该计算方式“具有合理性，亦相对公平”，没有进一步的说理。
我们注意到，本案中一审法院认可的卖方“收入损失”仅限于卖方的预期 “利润”（profit）的部分，而非卖方的预期 “销售收入”（revenue）；在本案中，前者在金额上是后者的1.66%-6.18%。我们在公开途径没有检索到本案的一审判决书，无法确定卖方在一审中主张索赔的金额和计算方式。
此外，在普莱克斯与长兴凯鸿买卖合同纠纷案[5] 和中广核双闽与蚌埠利拓买卖合同纠纷案[6]中，相关法院在判决中明确表示，从公平原则考虑，结合行业平均利润水平，不支持合同约定的付款结算方式，调整买方应向卖方支付的价款金额。
普莱克斯与长兴凯鸿买卖合同纠纷案
普莱克斯（卖方）和长兴凯鸿（买方）于2011年1月签订氧气供应合同。合同约定，除不可抗力外，卖方应当保证产品供应，且买方应当保证购买合同约定的每月最低购买量；若买方于任何月度实际使用的产品数量低于上述每月最低购买量，则其应当按照每月最低购买量乘以产品单价支付该月的产品价款。判决也没有提及案涉氧气供应设备的投资或专供相关事项。合同履行期间，买方各个月份订货均不足最低购买量。卖方诉诸法院，要求买方依照照付不议条款支付差额款项。
该案中双方的争议焦点包括卖方主张的照付不议付款义务是否公平、合理。
上海浦东新区法院认为，虽然双方在合同中约定了最低购买量安排，但从公平原则考虑，该计算方式中应扣除卖方的成本因素。综合考虑合同履行情况及行业利润等因素，法院最终酌定买方应给付卖方部分价款。
中广核双闽与蚌埠利拓买卖合同纠纷案
中广核双闽（卖方）和蚌埠利拓（买方）于2015年5月签订液化天然气供应合同。2015年7月，双方又签订《补充协议书》，对计量方式、气量计量及气源、定价进行了补充约定，同时双方确定天然气价格实行“最低气量照付不议”原则，即买方承诺实际用气量不低于1万方/日（约等于8吨 / 日），自卖方正式供气之日起30日后如买方的实际用气量低于最低气量标准时，卖方按照1万方/日收取气款。
该案中双方的争议焦点包括卖方主张的照付不议付款义务是否公平、合理。
一审法院（南京*合六**区法院）认为，虽然双方在合同中约定了最低气量收款安排，但案涉合同项下实际用气量和最低气量的差额卖方并未实际供应，如果按照销售单价要求买方支付气款，明显高于卖方的预期利益损失。结合双方合同履行情况及液化天然气行业平均利润，酌定买方支付卖方部分差额款项。
二审法院（南京中院）在考虑了该案其他相关证据和事实情况后，认为卖方尚未履行完毕合同约定的设备安装调试义务，尚未开始正式供气，因此“最低气量照付不议”的执行条件尚未齐备；法院据此判决买方无需就此事项向卖方进行赔偿，并撤销了一审法院针对该项诉讼请求的判决。该案后经江苏省高院再审，维持了二审判决。
除买卖合同外，在长期服务合同纠纷中，中国法院也采取了同样的审判逻辑。在赛锡科技与英利新能源加工合同纠纷案[7]中，服务方与用户方签订了长期加工服务协议；服务方为履行此协议专门投资建厂，提供排他性的服务。合同履行过程中，用户方基于市场原因，不能充分使用约定的加工服务量，也未依照照付不议义务安排付款；服务方因此无法回收投资成本、无法实现资金回流而濒临破产。在审理过程中，法院认可双方对于照付不议机制的约定是经审慎评估后的真实意思表示，即便如此，法院仍然认为市场条件的变化并非任何一方的过错；法院在评估服务方的初始投入成本、合同约定的履行期限以及服务方的实际损失等因素后，决定支持服务方赔偿请求金额的50%。值得注意的是，该案由河北高院一审、最高法院二审并维持原判，其判决体现了最高法院对于照付不议条款的态度和审判思路。
赛锡科技与英利新能源加工合同纠纷案
保定天威英利新能源（用户方）与德国赛锡（服务方）于2009年7月签订了合作供货协议，约定德国赛锡在中国境内成立一家独资公司（赛锡科技）并由其建造废砂浆回收处理厂，为英利新能源及其关联企业提供废砂浆回收、处理并供应新鲜砂浆的专门服务。原料废砂浆以及处理过程中的其他物料由英利新能源提供；合同就用户方每年应提供的“最低废砂浆量”进行了约定，若用户方因其原因无法供应最低砂浆量，应补足服务方的最低年收入，补足金额的计算方式为差量乘以合同单价。2010年，双方签订另外两份合作供货协议，将生产线由2条扩建至6条。案涉四方后续还签订了补充协议，约定原合同双方之间的权利义务同样适用于英利能源和赛锡科技。
2012年以后，由于市场环境变化，用户方一直无法满足最低砂浆量的供应要求。双方曾达成合意，对用户方无法满足的服务方的剩余产能，在保证物料不发生混淆的前提下，服务方有权支配该产能。即便如此，服务方无法实现资金回流，最终面临濒临破产的境遇。
该案中，用户方是否应当根据合同约定向服务方支付“供应不足赔偿金”是合同各方的争议焦点之一。
该案一审法院（河北高院）认可合同照付不议条款的有效性，并认可该条款是双方对于自己履行义务的能力及当时市场等因素进行审慎评估后做出的真实意思表示。但考虑到后续履约过程中，相关行业处境艰难，双方在签约时所评判的市场条件发生重大变化，如果仍然按照当初签订合同时设定的最低供应量来要求用户方补足费用，有失公平。对于合同履行过程中所出现的非因一方过错所导致合同不能如约履行的情况（如行业处境艰难等），双方均有义务共同承担该后果。因此，一审法院支持了服务方赔偿请求金额的50%。
二审法院（最高院）则直接点明合同照付不议条款实质上属于双方对违约金的约定，当事人（卖方）可以请求。综合考虑服务方的初始投入成本和合同约定的履行期限，再结合服务方因用户方未能足量供应废砂浆而遭受的实际损失情况，最高院认为按照合同约定算法计算出的买方应付金额过高，显然属于合同法第一百一十四条规定的“约定违约金过分高于造成的损失”的情形，不应支持；因此维持了一审法院的判决。
通过以上中国司法案例可以看出，中国法院普遍认可在长期协议中对于 “最低采购量”/ “保底合同量”的约定的有效性，以及设定这一买方义务的正当性；当买方实际采购量低于“最低采购量”/ “保底合同量”时，法院能够认可这是买方的一种违约行为。
然而，当“照付不议条款”明确约定了买方违约的相应后果、卖方按照约定机制要求买方履行支付义务时，中国法院主要考虑买方的违约责任是否过分高于违约造成的卖方损失。法院可能参考的因素则包括双方对于照付不议义务的履约情况、相关设备是否专供、卖方的实际损失和预期利益（行业平均利润率、卖方实际利润率）等。中国法院裁决相关争议的出发点和落脚点仍然是核定卖方的实际损失；是否支持“照付不议”下的付款安排只是视案件中合同约定计算结果是否匹配法院认定的实际损失而自然产生的结果；因此 “照付不议”条款的约定后果是否能够执行有很大的不确定性。
中国法院对于“公平原则”的着眼点，更多的在于争议发生时的事实情况和市场情况（用于核定卖方实际损失），而并非双方签订合约时的事实情况和市场情况；而后者恰恰是双方达成合同的商业合意基础，也是英国法院审查“禁止惩罚”原则的着眼点。两种审查思路体现了两种不同的“正义”观念，以及司法实践的两种价值取向。中国法下的司法理念和处理方式也许能更接近理想中的“实质公平”，在争议处置中也更能体现法院的“温情”和“权威”，但在客观上会给商业实践带来不确定性。
在上述几个案件中，在近乎完全相同的商业背景和合同约定下，法院的对于照付不议条款的可执行与否出现了截然不同的裁判结果；即使相关约定基于正当合理的商业背景（大规模前期投资、外部融资、排他性的销售安排）并且经过审慎的商业谈判，法院仍然会在出现合同执行争议时介入合同有明确约定的事项，对卖方实际损失金额进行核定[8]。这种司法价值取向在客观上牺牲了商业合同确定性，会在一定程度上鼓励买方的合同违约、催生不必要的合同争议、间接导致司法资源不必要的浪费，也与法律“定纷止争”的目的相悖。对于需要巨额前期投资的石油天然气基建项目（例如天然气长输管道、区域性管网、LNG液化站），长期收入现金流的稳定性和确定性是投资决策（以及获得外部融资）的决定性条件。如果合同的确定性得不到保证，相关投资活动将被抑制，项目成本也必然升高。
[1] 菏泽富海能源发展有限公司与中海油山东新能源有限公司买卖合同纠纷案，山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏商初字第103号；山东省高级人民法院（2016）鲁民终1647号。
[2] 中国铝业股份有限公司贵州分公司与贵州广汇天然气有限公司供用气合同纠纷案 ，贵州省高级人民法院（2016）黔民初119号；最高人民法院（2018）最高法民终500号。
[3] 广州三和纺织制品有限公司和广州迪森热能技术股份有限公司合同纠纷案，广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初13151号；广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终10642号。
[4] 翔鹭石化股份有限公司与林德气体（厦门）有限公司供用气合同纠纷案，福建省厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2455号；福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终232号。
[5] 普莱克斯（上海）工业气体有限公司与长兴凯鸿新型墙体材料有限公司买卖合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1963号。
[6] 中广核双闽燃气江苏有限公司与蚌埠利拓车用能源有限公司买卖合同纠纷案，江苏省南京市*合六**区人民法院（2016）苏0116民初4565号；江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终5300号；江苏省高级人民法院（2018）苏民申2584号。
[7] 德国赛锡科技有限公司、赛锡科技（保定）有限公司与英利能源（中国）有限公司、保定天威英利新能源有限公司加工合同纠纷案，河北省高级人民法院（2015）冀民三初字第1号；最高人民法院（2017）最高法民终431号。
[8] 在本文提及的中国案件判决书中，绝大多数均未体现法院核定卖方实际损失的计算过程和依据；我们不清楚相关核定是基于买卖双方质证还是基于法院主导的其他途径。
未完待续