一、案情简介

案例一：

2019年11月初，被告人符祖朝、符勇通过效仿网上偷换二维码实施犯罪，两人先到东莞市长安镇宵边社区的广告公司各自印刷自己的支付宝收款二维码，后各自到市场铺位偷换。

被告人符祖朝先后三次窜至长安镇锦厦综合市场。

其中第一次更换了4个铺位的支付宝收款二维码、第二次更换了5个铺位的支付宝收款二维码、第三次更换8个铺位的支付宝收款二维码。

经查，符祖朝通过上述手段，共计获取2823元，上述赃款未缴回，被告人符勇窜至长安镇锦厦农贸市场，更换了2个铺位的支付宝收款二维码。

2019年11月14日凌晨，被告人符勇窜至长安镇沙头旧市场，更换了8个铺位的支付宝收款二维码。

2019年11月16日凌晨，被告人符勇窜至长安镇沙头综合市场，更换了8个铺位支付宝收款二维码。经查，符勇通过上述手段，共计获取2425.03元，上述赃款未缴回。

在法院的审理判定中认为，被告人符祖朝、符勇的行为是为了获取非法利益、私自占有的目的，多次地、采取和平的手段来盗窃他人的财物。

其行为虽然是新兴手段但仍然符合盗窃罪的构罪要件，事实清楚、证据充分，依法应予惩处。

案例二：

2018年2月至10月期间，被告人李文杰行径可疑、多次踩点到宁德伯豪酒店等地。

在他人不注意的时候，在上述酒店商家的第三方平台收款的纸质版凭证支付宝的二维码张贴覆盖了其本人的或他人的身份绑定的二维码上。

从而窃取了本属于商家的财产性利益，将顾客通过采取技术手段、支付宝扫码支付给商家的钱款约有人民币7792.49元转移到行为人的账户内。

经过法院的审理认为被告人李文杰通过采取偷换了店家用于收款的二维码的非法手段，虚构了非权利人的二维码，致使对于二维码的权属问题。

在默认的权属下认为这是商家用来收款的二维码，并通过扫描支付的方式来完成自己的义务、实施了处分行为。整个过程符合诈骗罪的行为特征，依法予以惩处。

二、争议焦点

（一）偷换行为性质认定的分歧

对于偷换二维码的行为性质认定在理论上主要有 盗窃罪、盗窃罪的间接正犯、诈骗罪、三角诈骗罪 这几大主要争议理论。

（二）偷换行为的受害人是商家还是顾客的理论争议

对于被害人到底是哪一方主体，一直都是有不同的看法。在不同的犯罪行为定性上对被害人的认定也是截然不同的，而认定被害人又是分析行为性质的主要方法。

所以，对与诈骗说中认为被害人是顾客、盗窃说中认定被害人是商家，将进行系统的理论分析，分析不同犯罪间对被害对象的认定理由进行论证研究。

以此来比较犯罪行为下的被害人究竟是哪一个主体。综合比较阐述各犯罪对象的认定依据，来帮助更深层次的论证偷换二维码行为的性质研究。

三、偷换二维码行为性质的认定

对于认定偷换二维码的行为性质定性，争议定性主要有以下四种观点：

“偷换收款二维码案”构成盗窃罪说的分析

第一种是根据盗窃罪的行为模型与手段，有观点认为该行为符合盗窃罪的法益侵害构造，成立盗窃罪。而又有一种观点，也是建立在其基础之上的，那就是盗窃罪的间接正犯。

以下将从两种观点进行讨论。

（一）构成一般盗窃说的观点及理由

认定构成某一犯罪，必然是要符合构成该罪的犯罪属性。 在偷换二维码案件中，它是侵害财产法益类的案件这是毫无疑问的、不争的事实。

从盗窃罪的构成要件上我们来看，其次客观上通过和平的手段转移了他人所占有的财产，在被害人不知悉的状况下，侵害了被害人的财产权利。

在盗窃行为中，受害人完全是没有过失的、本属于他自己需要注意的并没有，行为人违背受害人的意志获得利益，盗窃罪本质是损害他人利益的犯罪。

而其中，许多学者认为偷换二维码行为的主要依据就是盗窃罪的犯罪构成模型，即平和型和秘密手段的行为特征。

在此种情况下，我们说对于犯罪人秘密转移商家的二维码的行为，被害人无论是认为商家还是消费者都并不知情，没有处分瑕疵，具有盗窃罪的特征。

从取财方式上对行为人的性质进行划分，盗窃罪中，行为人非法手段取得财产性利益是在违背被害人的内心意愿条件下进行的，谁也没有那种意识。

而最明显的区分有别于诈骗罪的方面就是行为人获得的财物并不违反被害人的某种意志、因为被害人可能是已经对其产生了主管的能动认识，使被害人转移的。

行为人在进行偷换二维码的行为时，是在商家和顾客不知情形的状态下完成的，行为人的整个取财过程中也都避免了和被害人的直接诱导与沟通交流。

并没有任何的利用手段来诱导被害人陷入错误的认识错误。

由于被害人不知道行为人获取金钱的过程、时间，这说明行为人的这种行为一定是违背被害人的意愿的，所以行为人温和的悄密地窃取了被害人的财产，而不是诈骗取得财物的既遂。

最重要的就是，行为人在客观上的取财是哪种手段方式，以此为根本路线出发，来认定犯罪行为的性质。

在偷换手段上，行为人采取的是和平的手段，没有使用其他财产犯罪行为方式，比如*力暴**夺取、欺骗引诱。所以根据行为手段来看，是和平的、非*力暴**的、非诱导欺骗的。

所以，该手段行为是符合盗窃罪的本质属性的，只要行为人的取财行为符合和平转移受害人财物的特征，都应该首先考虑是否成立盗窃罪。

在二维码调换案中，行为人肯定是出于非法占有商家财产的目的，进而秘密地窃取转换了商家用于收款的二维码，违背了合法占有人的意志。

窃取了本应属于商家的应收账款，造成卖方的损失。认为构成一般盗窃罪的观点有三个理由：我们从行为的两阶层、两个方面来入手。

行为人违反了商家的主观自愿原则，以平和的、秘密的方式将二维码换掉。

行为人在占有人没有察觉的、用着也不会使其发觉的手段的情况下，完全违背了被害人的所有及占有意识施行违法犯罪。

这种手段模式无疑是符合盗窃罪必要的构成的属性的构成要件的。

根据日常习惯消费者按照商家出示的二维码直接扫描支付，商家始终没有放弃意识上占有属于自己的二维码的想法。

此种默认行为出示的手段不会排除商家的对自己的二维码占有意愿而使其放弃占有。

所以在交易活动中，商家对二维码的管控是紧密地，不会因为每次不及时检查而疏离占有意识，所以行为人侵犯了是商家的占有与财产。

商家和顾客都对于行为人的非法的、偷换地行为并无知悉的可能性，更别提将自己的利益给他。

其次，案件中行为人秘密进行换取二维码的行为那也是在法律上符合客观性的，通过和平的手段换取二维码将本该属于商家的财产转移到了个人口袋，且商家和消费者均不知晓。

即行为人采用非*力暴**性的手段、对人以及物品财产的和平转移，偷盗财物，是我们通常理解的且符合最常见的盗窃罪的模式。

所以，这就是认为构成盗窃罪的观点的学者的理论来源。

（二）构成盗窃罪间接正犯说的观点及理由

间接正犯是对他人加以利用一种无形的支配力、将他人作为犯罪的“工具”，，是具有某种控制力。

行为人不会去亲自实施犯罪、也不用一定要在犯罪现场指示控制实际的行为主体、且无需共同参与实施犯罪过程。

是采取强制或其他手段对实施者具有一定的支配力和控制力，从而“遥控指挥”构成要件实现的。

此时，我们就认为这个不露面、但是有智慧的行为人才是真的犯罪人、是盗窃罪的间接正犯。

客观上，客户扫描支付买东西当然要直接价款，二维码不过是新的一种方式，按照既定的转账流程进行交易即可。

主观上，欺骗者完全没有意识到行为人对二维码进行了替换这个隐蔽的行为过程。仅根据日常交易习惯按照商家指示的二维码转账，履行了合理的注意义务。

主观上瑕疵履行，也没有义务审查校验二维码的正确性。

但是相较于传统意义上的盗窃模型，又有自己的新特点，该案的性质不能简单的就被认定了。

盗窃罪的间接正犯说认为该案非传统意义上的的行为人与受害人的两方关系。特殊就特殊在， 该案的主体有三个——商户、顾客、行为人。

商户与行为人之间没有直接的关联性与互动，在这样的条件先，缺少一个客观的行为也就是顾客的转账对于整个案件的意义。

我们来看在盗窃罪间接正犯中，最大的差异就是被害人与受骗人是分开的、不是同一个主体，被骗人指的是顾客、被害人是商家的。

是行为人利用了顾客想要购买商品的心里，那么就一定会有一个转账的行为的，成为了*取盗**钱款的“工具”手段。

根据市场交易习惯与客体利益的保护，对于被害人的认定应该是财物有受到损失的商家。

该理论的认定符合公平原则、经济交换价值的平等性以及买卖关系中双方所期待的交易习惯和交易目的。

在客观方面上，盗窃罪的间接正犯理论的最大特点就是：

虽然行为人在大的框架上是偷窃，但是这个偷窃有别于传统的行为模式，他是利用了被害人，这属于一种偷窃的手段。

（三）对于案件一的分析在

所提的第一个案件中，付某某二人，在公共的营业场所偷换掉了商场的二维码，换成了自己的。二人的行为手段是平和的， 具有盗窃罪手段典型的特征之一——秘密性。

从二人的主观目的上来看，不可厚非的否认他们二人是具有非法占有商家的、合法财产性利益的非法目的。

在客观的状态中，是在商家和顾客都不晓得的状况下进行的，没有诈骗说所说的、任何的商家或者顾客有认识瑕疵。

付某某二人的主观目的，就是想盗窃商家的财产性利益，就其目的与行为手段，符合刑法在定罪量刑上的一致的、全部的要素，所以法院认为构成盗窃罪是有理有据的。

“偷换收款二维码案”构成诈骗罪说的观点分析

根据诈骗罪的特征在客观上，行为人利用实施犯罪的手段是存在虚假的事实的、隐瞒真相的，从而导致被害人主观意识上偏离的正常的轨道、产生了认识错误。

而后被害人又基于错误认识或者行为人利用被害人已有的认识错误加以维持、强化错误认识，致使被害人鬼使神差地、主动地处分了自己的财产交予行为人。

同时，在欺骗的意图指引中，被害人和行为人之间一定有某种形式的、相应的沟通互动，在整个行为期间内，是有因果相应的，被害人对自己财产的损失主观上是与有过失的。

本案中，发生的先前行为是行为人的掉包偷换，就会导致在这一期间内其他相关的人员产生、甚至陷入了认识错误，最终却将将财产处分给了行为人。

所以， 根据行为人非法获取的财产于被骗人的损失前后相应，所以这是认为成立诈骗罪的观点。

（一）构成一般诈骗说的观点及理由

一般诈骗说认为，偷换二维码的行为是符合诈骗说的基本构造模型。

诈骗罪（既遂）的构造为：行为人实施了有所欺骗他人的的能动的行为；被害人主观上产生、诱发了或者继续维持了这种行为人所带来、制造的错误认识。

被害人正是基于此条件下的、错误的认识将自己的财产阴差阳错的转移出去了；行为人取得财物与被害人财物损失之间两者是存在因果相应的。

在一般诈骗说中，案件的主体就是两角的、对象的两方。

即不管认定哪一方主体是被害人或者是被骗人也好，要么都是商家，要么都是顾客。不存在所谓的交叉的情形，完完全全是统一的。

第一种情形为，当被骗人和被害人统一下，即都是顾客时，带着当顾客购买商品转账时就会扫码付款的、具有欺骗性的目的。

导致顾客在这种认识错误的维持下，将自己的财物转移给了行为人。具体阐述理由如下：

首先，诈骗罪中，行为人采取的手段是以“骗”的目的为出发点的，行为人与被害人之间有相通的连接点，即通过积极地制造虚构事实的方法对被害人实施了诈骗的行为。

行为人为了非法获得财产权利，以积极的覆盖、调换相似的二维码来代替商家的二维码，其虚构的、涵盖欺骗性的“收款二维码”，迷惑了顾客。

使顾客在一般正常人角度、误以为是商家的收款二维码，进而基于交易转移了自己的财物，造成了财产的损失。

其次，根据顾客的错误认识过错，应当对结果承担损失责任。

诈骗说认为根据现代社会默认的交易风险规制，消费者在处分财产前应当有义务去主动审查扫描价款的二维码的真伪性质。

有作为义务而无为，与有过失肯定是存在着一定的过错，应该对该损害结果负责且受害人是顾客。

再次，虽然扫码支付并非现金对面交易，但是储蓄在银行端的电子货币，金钱仍是种类物。

在没有交易处置之前没有具体规定，买受人有处分财产的自由意志，是买受人的财产利益不受他人干涉。基于财产受损失的主体是同一人，因此是认定顾客是受害人的理论基础。

最后，根据一般诈骗罪的理论说法，认为店家所遭受的损失是产品的所有去的丧失，但是正是顾客取得了这项权利，二者在性质上毫不怀疑这是一个民事合同。我们也不去驳论。

但切记，这是法律体系中的位阶层关系，刑法是在其位阶之上的。