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<——前言——>

案例摘要

2015年9月至2015年11月，向某（已判决）在杭州萧山区期间，建立微信聊天群，纠集被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人为代包手，以营利为目的主动邀请他人加入其建立的微信群，组织群内成员在聊天群里以抢红包的方式进行赌博。

初始阶段，赌博规则是由上一轮所抢红包末尾数最小或为特殊数字的人通过微信将88元赌资转账给代包手，接着代包手将收到转账中的其中60元作为红包发到聊天群里开始下一轮赌博，如此循环。

代包手收到转账剩余的28元按照3、5、20的比例分别归代包手、群主以及放进奖金池。奖金池的奖金用来奖励抢到特殊数字（如顺子）的人以及垫付逃跑费用。

如果奖金池有剩余，群主则将其作为福利红包发到聊天群。后期，赌博规则变为浮动抽头，赌资上涨到138元。代包手发出其中100元作为红包发到聊天群开始下一轮赌博，剩下的38元代包手拿3元，放35元到奖金池，奖金池中每天剩余的奖金作为群主抽头款。

法院审理

一审法院浙江省杭州市萧山区法院认定，2015年10月初至11月中旬， 谢检军伙同向某收取赌资累计613224元，抽头获利183844元。

被告人高垒伙同 向某收取赌资金额累计212149元，抽头获利60849元。2015年9月1日至11月12日，被告人高尔樵伙同向某收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710 元。2015年9月初至11月中旬，被告人杨泽彬伙同向某收赌资数额131904元， 抽头获利37217元。案发后，被告人高尔樵向公安机关主动投案，并如实供述了 上述主要事实。被告人杨泽彬家属二审期间代为退赃34127元。

本案一审法院以开设*场赌**罪分别判处被告人谢检军有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元，判处被告人高垒有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元，判处被告人杨泽彬有期徒刑三年，并处罚金10000元；并判令没收随案移送的四名被告人犯罪所用的６只手机，上缴国库，继续追缴尚未追回的四名被告人犯罪所得赃款。

一审宣判后，被告人谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向杭州市中级人民法院提出上诉。

证据确凿

杭州市中级人民法院经审理认为在案的电子物证检查工作记录、微信转账交易记录、微信账户交易记录及汇总、同案人员向某的供述、上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬及原审被告人高垒的供述等证据相互印证，足以证实原判认定上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬及原审被告人高垒伙同向某利用微信群开设*场赌**牟利及各上诉人、原审被告人参与开设*场赌**犯罪期间收取的赌资数额、抽头获利数额的事实。

上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬和原审被告人高垒均系代包手，与同案人员向某相比非法获利少，在共同犯罪中的地位和作用相对较轻。上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬、原审被告人高垒伙同他人开设*场赌**，均已构成开设*场赌**罪，且系情节严重。

本案系共同犯罪，上诉人谢检军、高尔樵、杨泽彬、原审被告人高垒在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当。二审法院依法纠正，对上诉人谢检军从轻处罚，对上诉人高尔樵、杨泽彬、原审被告人高垒减轻处罚。

且上诉人杨泽彬自动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，依法从轻处罚。上诉人谢检军、高尔樵、原审被告人高垒到案后如实供述，依法从轻处罚。综上，二审法院维持原判定罪部分，并改判上诉人谢检军有期徒刑三年，并处罚金25000元；原审被告人高垒有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。

案情分析

本案中，同案人向某建立微信聊天群，纠集被告人谢检军、高垒等人组织群成员进行赌博，群主向某和多名代包手均从中抽头营利。

赌资金额累计超116万元，本案的四名被告人通过抽头获利3万元至18万元不等，应当属刑法规制范畴，以赌博类犯罪处理。

但谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬的行为构成的是开设*场赌**罪还是赌博罪是本案的争议焦点之一。针对这一争议焦点，本案二审主审法官之一钱安定认为在处理利用微信抢红包进行赌博的案件中，应当根据具体情况来认定罪名是开设*场赌**罪还是赌博罪。

对于有较强的组织性、经营性和开放性的，宜认定为开设*场赌**罪，对于组织架构简单且封闭性较强的，应认定为赌博罪。

本案中，微信群虽然是虚拟的空间，但同案人向某建群目的明确，即组织开 展赌博活动。与传统*场赌**虽形式有异但本质相同。

向某为赌博活动制定了系列规则，为更好管理赌博活动，除用于赌博的微信群外，向某还建有接待群和代包手 群。种种安排使得涉案微信群能向传统的*场赌**一样经营运作，正常开展赌博活动。