文|马律*法讲**
编辑|马律*法讲**
衣食住行是人类生活的基本需求，房地产是社会经济形态的载体，也是重要的生产要素。
近年来随着中国经济的快速发展，以及中国传统住有所居观念的影响，房地产事业呈现出一片繁荣景象。
案件经过
2016年被申请人邸某以按揭*款贷**方式与石家庄市金马房地产有限公司(以下简称金马公司)签订《内部认购书》，购买金马公司位于石家庄市裕华区芝兰名仕小区202号房屋。
据悉，金马公司仅具有国有土地使用权证书，并未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等证书。
直到申请人李某申请仲裁之后，仲裁庭开庭审理之日，开发商仍然未取得上述许可证书，也未能给申请人李某办理房屋产权证书。
2016年春天，被申请人邸某之女出国留学需大量资金，邸某委托正大中介公司出售该套房屋。
2016年6月29日，中介公司陈某、刘某(丙方)与被申请人邸某(甲方)、申请人李某(乙方)签订《房产买卖合同》，价款共计 131万元。
《房产买卖合同》第五项第一款中规定:“该房产更名(过户)由丙方全权负责办理，更名(过户)全部费用伍万伍仟元由乙方承担”。
第五项第二款规定:“2016年8月20日前将现有的产权证明及票据更名到乙方名下，更名手续办理过程须在公认场合(开发商处)甲乙丙三方见证下进行:更名成功后，以后办理该房产的相关手续均由乙方直接同开发商办理。”
同时，第五项第四款规定:“如果更名手续最终无法办理则本协议可解除，甲乙丙三方都不算违约，负责办理更名手续的一方，已收更名费用的，则将所收的更名费用原数退还。”
后乙方与丙方就更名费用无法达成一致，丙方始终未进行更名过户。之后，丙方陈某以乙方李某的家具没有地方放置，需要将家具先行放置到芝兰名仕202 号房间为由，从被申请人邸某处拿走房屋钥匙并交给申请人李某。
在此期间申请人李某未支付任何价款。2016年8月24日，甲、乙、丙三方达成补充协议。
协议约定:“因丙方更名手续在规定时间内未完成，现乙方付给甲方首付款捌拾万元整，同时甲方交付给乙方钥匙，待更名手续办理完毕，乙方付给甲方剩余房款伍拾万元整(含给开发商贰拾万元整)。给付甲方首付款后，如甲方反悔不协助办理过户手续，则返还乙方所付房款及造成的损失。如2019年9月8日前仍不能办理更名手续，则两方每日付捌佰元给甲乙作为违约金。”
8月25日申请人李某打款给被申请人邸某80万元，申请人李某以需要打扫卫生为由要走 202号房屋的水电卡。
随后，由于被申请人邸某之女留学开学日期将至，被申请人邸某多次催促丙方与乙方办理更名手续缴付剩余房款但丙方与乙方都未置可否。
被申请人邸某未收到足额资金导致其女无法出国留学被申请人邸某夫妇随后打电话给申请人李某请求按照合同约定解除合同，但申请人李某不同意解除。
被申请人邸某向物业部门提出申请要求对芝兰名仕 202 号停止供水供电。申请人李某遂向S市仲裁委提出仲裁申请。
以案释法
一、《内部认购书》效力的法律分析
商品房预售认购书分为内部认购书和外部认购书，两者之间依是否取得商品房预售许可证为界。内部认购书是指开发商在未取得商品房预售许可证情况下，就开始销售商品房所签订的一种协议。
内部认购书的效力在理论上存在争议。第一种观点认为合同无效。该种观点主要是依据《城市商品房管理法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
《城市商品房管理法》第38条规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第2条规定：未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同的，该合同应当认定为无效。
第二种观点则主张合同有效。该观点认为，合同的有效与否应当依据《合同法》第52条的规定来确定。
《城市商品房管理法》对于无证的预售商品房只是规定不得转让，不得转让并不代表合同无效。
没有取得预售许可证的商品房应当按照物债两分原则，除有法律法规特殊规定外，合同自成立时生效，物权登记不影响合同的效力。
该观点认为，认购只是预售的一个环节，认购相当于预约合同，如果开发商在规定时间内无法取得预售许可证属于对预约合同的违约，承担的是违约责任，并非合同无效。
笔者认为，无预售许可证的商品房买卖合同无效。
首先，从立法目的与立法原意来看，《城市房地产管理法》以及《最高院关于审理房屋买卖合同的司法解释》的立法初衷是为了规制商品房市场，规制预售商品房无证销售行为，将房屋买卖风险降低到可控范围内。
如果认为预售商品房无证销售合同有效，也就意味着否定了两部法律的效力。
其次，如果法院通过司法审判确定合同有效，就意味着政府的行政权将受到司法权的制约，难免导致司法权与行政权的冲突。
商品房预售许可证属于政府颁发的某种资质证书，也就是说未经政府有关部门的审核，预售商品房没有达到相关标准，商品房是不可以预售的，这是政府在行使行政管理职能，法院对此一概否认不利于规制房地产市场。
最后，从司法实践来看，我国各级法院对于司法解释的认可度与依赖程度很高。
在司法实践中，对于预售商品房无证销售的合同的效力一般根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干法律问题的解释》第2条规定，认定为无效，这在各地法院已经形成基本共识。
对于该观点的讨论仅仅限于学者理论上的不同见解
二、本案中《内部认购书》是否有效?
本案中，涉案房屋未取得预售许可证明，依法不得销售。因此，内部认购书无效。2006 年被申请人与金马房地产开发有限公司签订的内部认购书，除了国有土地使用权证，至今都未取得其他4项证书，更未办理竣工验收手续及房地产初始登记.
笔者认为，仲裁委没有对《内部认购书》的效力进行认定是有瑕疵的。
根据相关司法解释，该情形属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第2条的规定，商品房开发商在未取得预售许可证就售卖房屋，其签订的商品房买卖合同无效。
并且根据查明，在仲裁申请时开发商仍未取预售许可证。显然，双方的内部认购书依法应属无效。
三、《房产买卖合同》效力的法律分析
本案《房产买卖合同》是申请人李某与被申请人邸某签订的房屋买卖合同，属于二手商品房买卖合同。它发生在两个自然人之间。而前文所述内部认购书属于开发商与一手买受人之间的合同。
《商品房买卖合同纠纷司法解释》仅仅局限于开发商与买受人之间的关系，他并不规制自然人之间的房屋买卖合同。
因此，无证的二手商品房买卖合同的效力判断并没有专门的司法解释。目前学界对于无证二手商品房合同是否有效存在三种观点。
第一种观点认为合同无效。因为未取得产权证书的商品房买卖合同，违反了禁止性法律规定。
无产权证的二手商品房买卖合同也属于商品房买卖合同，应当适用《城市房地产管理法》第37条的规定，未取得产权证书的房地产不得转让。
如果进行转让则属于违反法律，该合同属于无效合同。
第二种观点认为，合同效力待定。因为处分未取得产权证书对房屋进行买卖属于无权处分，无权处分的买卖合同效力待定。
这类没有权属证书的二手房，主要是在兴建单位继受取得，卖方在建设时并没有取得预售许可证，被申请人也就不会取得权属证书，其不是该房屋法律上的所有权人。
被申请人的所有权受到限制，其只有占有、使用、收益的权限，因此他的处分权是不完全的，所以申请人与被申请人的房产买卖合同应属于无权处分。
第三种观点认为，该合同属于双方自愿平等情况下达成的协议，合同依法有效。
在判断合同效力时应当对合同无效进行限缩解释，应当根据《合同法》、《民法总则》将合同无效限定在具体的几种无效情形之下。
《房地产管理法》中规定的未取得权属证书的房地产不得转让属于管理性强制规定，所以不能依据《房地产管理法》来确定买卖合同的效力。
并且与内部认购书不同的是，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规制的是房地产开发商与一手买受人之间的法律问题。
而二手商品房买卖是平等当事人之间的问题，并没有涉及规制房地产开发商的问题。无产权证书的二手商品房买卖没有违反法律、法规的强制性规定，也没有损害国家、社会的利益，该合同有效。对此，笔者赞同第一种观点，认为合同应属于无效合同。
其理由如下:首先，《城市房地产管理法》作为一部行政管理性法律，其规范的行为主要就是房地产市场的不规范行为，其作为一部法律应当得到普遍的遵循。
因为《城市房地产管理法》第38条已经明确规定，商品房未依法登记领取权属证书的不得转让。
所以在适用过程中就应当按照法律的规定进行适用。否则将不利于房地产市场的规制和管理。
其次，对于这种连环交易房屋的行为，是否属于无权处分在学理上的界定尚不明确。而且，对于无权处分本身的效力，理论界也存在很大的分歧。
对于此种无证房屋连环转让，如果肯定其效力就相当于放纵违法者，违法者只会更加有恃无恐，这将不利于房地产市场经济的长期发展与稳定。
最后，如果无权处分人拒绝追认该房屋买卖合同，在处分人不能取得房屋处分权的情况下，二手受让人也就无法取得房屋所有权，认定合同有效也会造成合同无法实际履行。
当事人还需要另行求助于违约责任或者合同解除制度来保护自己的权利，不利于购房*权人**利的保护。
四、本案《房产买卖合同》是否有效
本案中，仲裁委认为《房产买卖合同》合法有效。该合同没有违反《合同法》第52条的规定，且双方当事人意思表示真实。笔者对此持相反态度，笔者认为《房产买卖合同》无效的理由有两个:
一是涉案房屋未取得预售许可证，应当认定为无效合同；二是三方之间签订《房产买卖合同》时，法律不允许个人从事中介服务，该买卖合同无效。
下面分别论述原因:
针对第一种理由，笔者认为《房产买卖合同》违反了法律行政法规的强制性规定，该涉案房屋未取得预售许可证，应当认定为无效合同。
该商品房根本无法办理产权过户手续，合同无法履行，认定合同有效当事人必须再寻求其他救济途径救济自己的权利，不利于当事*权人**益的保护。
认定合同有效可能涉及司法权干预行政权，不利于政府行使行政管理职能，不利于房地产市场的规制。
司法权应当在尊重行政权，在法律已经明确规定的情况下，应当依照法律来进行裁判。再次，本案三方当事人在明知房屋存在巨大瑕疵的情况下恶意进行交易，规避法律，所以应当认定为无效。
最后，该房屋买卖合同是基于《内部认购书》进行的第二次买卖行为，在第一次买卖无效的情况下进行的第二次买卖本身就存在巨大的瑕疵，所以，认定《房产买卖合同》有效在法理上并不合理。
第二，因中介以个人名义签订《房屋买卖合同》，因此合同无效。
我国先后出台了《房地产经纪管理办法》、《城市房地产中介服务管理规定》等一系列的法律法规对房地产中介服务公司和个人都进行了必要的规定和限制。
我国法律规定，房地产中介人员应当取得相应的资历，房地产经纪业务应当以房地产中介机构的名义签订服务合同，任何个人与房地产中介人员不得以个人名义签订房地产中介服务合同。
同时，房地产中介服务人员也不得以个人名义收取业务费用”。本案经调查，房地产公司有合法的营业执照，有相应的资质证书，属于合法经营。
但是申请人、被申请人、房地产中介公司签订的房产中介服务合同上，署名并非中介公司而是中介人员陈某。
陈某作为《房产买卖合同》的丙方，即使其具备房地产经纪人的资格，也应当以自己所在的房地产中介机构的名义与申请人签订《房屋买卖合同》，而不是以各个人名义从事房产中介服务并收取费用。
因此，三方签订的《房屋买卖合同》属于无效合同。综上所述，从上述两方面都可知该《房产买卖合同》应属无效。