【案件索引】
（2018）苏1311刑初325号
【基本案情】
公诉机关指控：2017年1月至2018年3月，被告人周某与史某、贾书平（另案处理）以营利为目的，建立微信群，邀请他人加入，雇佣郭惠银（另案处理）为托，并雇佣他人为“走势员”，由周某、史某、贾书平轮流坐庄，组织群内人员采用抢红包猜尾数下注的方式进行赌博。其中被告人周某坐庄期间参与人数达157人，涉及赌资人民币6592428.18元，被告人史某坐庄期间参与人数达346人，涉及赌资人民币6235541元。为证实所指控的事实，公诉机关向法庭出示和宣读了被告人供述、交易支付凭证、微信截图、电子数据检查工作记录、证人卜某、马某、杨某证言等证据。公诉机关认为被告人周某、史某以营利为目的，开设*场赌**，其行为已构成开设*场赌**罪。被告人周某、史某共同故意犯罪，系共同犯罪，被告人周某、史某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
经审理查明：被告人周某（微信名为“涛”）以营利为目的，于2017年1月与微信昵称为“圈圈”、“发哥”、“百味人生”（本名叫贾书平）的人一起建立微信群，邀请他人加入，组织群内人员采用抢红包猜尾数下注的方式进行赌博，后“发哥”、“圈圈”相继退出。2017年1月，被告人史某以营利为目的和微信昵称“激情邂逅”一起在微信群开庄赌博，直至2017年2月底。2017年10月，被告人史某以微信名“随风”进入被告人周某的“梁山好汉”赌博群，与被告人周某及贾书平一起开群轮流坐庄。2018年1月份，贾书平退出，被告人周某、史某继续轮流开庄。赌博微信群名为“梁山好汉+当天日期”，每天建一个新的微信群用于第二天赌博，由当天最后一个坐庄的人建群，建群以后先将坐庄的人及参赌好友拉进群，然后在当天的赌博群里公布二维码，参赌人员通过扫描二维码进群。每日群内人员近百人，参赌人员数十人。赌博微信群从上午10点运转到夜里12点，被告人周某、史某轮流坐庄赌博，每个时间段的输赢由当时坐庄的人负责。赌博方式为：每场赌局开始后，坐庄的人先在微信群里发两个微信表情：“开始下注”和“下注请加好友”，参赌的人在坐庄人发红包之前猜每个人抢的红包尾数下注，每个人下注的数字和下注的钱数在群聊天界面发出来，然后加坐庄人的小号为好友，将下注的金额通过微信或者支付宝转给坐庄的人。坐庄的人在群里发微信表情“停！以下不认”后，再发微信表情“开奖”，然后发3元钱的红包，供群内5个人抢，“走势员”将红包截图发至赌博群，然后再发“走势”即玩法介绍，坐庄的人根据下注的人猜的数字与红包尾数是否比中进行赔付。赌博规则中还有“反水”，即对于下注200元以上的赌客，如果赌输，则按照下注金额的10%返还给赌客。
自2017年1月至2018年4月，被告人周某、史某从郭惠银处购买微信号用于建立赌博群，每个微信号支付35元至40元，并雇佣郭惠银为托，另外支付报酬，负责每天拉新成员进群赌博，并拉“托”进群下假注，以烘托群内赌博气氛。另外，被告人周某、史某还雇佣微信名为“鹏”、“走势员”、“时间”、“命不由天”（由一人操作）的人在群里发走势（玩法），每天支付其报酬160元。被告人史某进群坐庄后交付被告人周某押金50000元，且每月支付被告人周某9000元管理费，用于为走势员和托支付报酬和发福利红包。2018年3月16日，被告人周某被抓获归案，被告人史某独自开群坐庄赌博，为招揽人进群赌博，被告人史某与“拉手群”建立合作联系，由“拉手群”拉赌客入群，被告人史某支付报酬。2018年4月11日，被告人史某被抓获归案。2017年1月1日至2018年3月16日，被告人周某坐庄期间共有157人参与赌博，涉及赌资人民币6592428.18元。2017年1月1日至2018年4月11日，被告人史某坐庄期间共有346人参与赌博，涉及赌资人民币6235541元。
另查明，被告人周某、史某归案后，如实供述了犯罪事实。案发后，公安机关扣押被告人周某的“华为”手机两部、被告人史某的“苹果”手机一部、“VIVO”手机一部。被告人周某在公安机关退赃人民币186600元，被告人史某在公安机关退赃人民币138400元。
【裁判结果】
一、被告人周某犯开设*场赌**罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；
被告人史某犯开设*场赌**罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
（
二、将被告人周某、史某退缴的赃款共计人民币325000元以及扣押的作案工具“华为”手机两部、“苹果”手机一部、“VIVO”手机一部，依法予以没收并上缴国库（上述钱物均在公安机关，由公安机关执行）。
【裁判理由】
本院认为：被告人周某、史某以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均已构成开设*场赌**罪。公诉机关指控被告人周某、史某犯开设*场赌**罪的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人周某的辩护人提出的被告人周某没有建立赌博网站，没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，利用微信群组织多人进行网络赌博，不符合开设*场赌**经营性、组织性、开放性特征的意见。本院认为，微信群作为一种网络平台，虽然是一种虚拟的场所，但只要虚拟的场所具备*场赌**的功能特征，便可以成为*场赌**。被告人周某、史某建立的“梁山好汉”赌博群，通过拉拢赌博人员入群赌博、公布赌博规则等方式，为群成员赌博提供场所，符合普通*场赌**的功能特点；该赌博群具有明确的赌博规则，为了应对微信的监管，被告人周某、史某从他人处购买微信号用于每天建立新的赌博群。为了使赌客继续赌博，对于下注200元以上的赌客制定了“反水”激励措施。为经营该赌博群，雇佣专门人员发走势、雇佣“托”充当枪手参赌活跃气氛，收取管理费及押金用于支付群管理经营开支。综上，被告人周某、史某建立的赌博群有赌博规则、成员间有分工，并有一定的激励措施，从而实现运营下去持续牟利的目的，具有开设*场赌**经营性、组织性特征；被告人周某、史某以营利为目的建立该赌博群，将二维码放在群内任由他人扫码入群，所拉人员也并非双方的亲朋好友。相反，为增加赌客人数，被告人周某、史某找专门人员拉赌客进群参赌，每天群内人员近百人，参赌人员数十人，持续时间较长，具备不特定性和开放性的特点。综上分析，对被告人周某、史某及其辩护人关于系赌博而非开设*场赌**的意见不予采纳。
虽然被告人周某、史某分时间段各自坐庄，但双方以营利为目的共同合意建立赌博微信群，相互提供平台，并共同雇佣“托”、“走势员”为其提供帮助，被告人周某、史某共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人周某、史某坐庄期间参赌人数累计达到120人以上，赌资数额累计达到30万元以上，情节严重。对两辩护人关于被告人周某、史某不是共同犯罪的意见不予采纳。关于赌资数额的计算，相关司法解释规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物均属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，因此本案将每次赌客下注金额累计相加计算赌资具有法律依据。对被告人周某、史某及其辩护人提出的存在赌资重复计算的辩解意见，不予采纳。
【裁判要旨】
通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包猜尾数的方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为具有开设*场赌**罪的特征，应当认定为开设*场赌**罪。
对以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式或根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，均认定属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设*场赌**”