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自21世纪以来，我国的商标反向混淆侵权案接连不断发生。如早期的“游龙”案，“蓝色风暴”案，以及最近的 “新百伦”天价赔偿案 等。

商标的反向混淆侵权也随之得到了我国理论界与实务界的普遍关注。

商标的反向混淆作为我国一种 新型的 商标混淆行为，不仅是对我国传统商标理论的巨大挑战， 也同时颠覆了商标侵权的实践。

案情简介

2015年，周某诉新百*公伦**司侵害商标权纠纷一案经广东省人民法院两审判决后最终落幕。在本案中，1994年8月，原告周某向中国工商行政管理总局商标局提出申请注册第865609号“百伦”商标，两年后该商标被批准注册，并指定使用在第25类“服装，鞋，帽，袜”等商品上。

2004年6月，原告周某再次向商标局申请注册 “新百伦”商标。

2007年8月，“新百伦”商标予以初审公告，在3个月的异议期内，本案被告的关联公司（新平衡公司） 向商标局提出对“新百伦”商标的异议申请 、

并以“新百伦”三字抄袭模仿其“NEW BALANCE”商标，且构成实质近似为由， 请求商标局驳回周某对该商标的注册申请。

2011年7月28日，商标局裁定该异议不成立，周某最终获得了“新百伦”商标，并核准注册使用在鞋，靴，拖鞋”等商品上。同时，周某设立鞋类工厂， 并使用了“百伦”和“新百伦”商标。

2012年，周某准备在天猫旗舰店开设店铺，并提供了关于“百伦”、“新百伦”

商标的注册证。天猫认为，“新百伦”品牌已在其平台上销售， 以避免混淆为由， 拒绝了周某的请求。

2013年7月，周某向广州市中级人民法院提起诉讼，以新百*公伦**司明知“新百伦”商标已被商标局批准注册， 仍未经其同意，在相同商品上使用和宣传“新百伦”标识。

在线上的网络经营店中以“NEW BALANCE 新百伦”作为标识，在线下的实体店中将“新百伦”作为鞋类购物小票的标识。

上述行为导致相关消费者错误的认为“新百伦”标识归被告新百*公伦**司所有，割裂了原告与“新百伦”商标的相互对应关系， 构成了对原告注册商标专用权的侵犯。

此外，被告新百*公伦**司的行为严重损害了原告进一步建立和扩大“百伦”及“新百伦”两个商标的商业价值空间，被告的侵权行为致使原告损失了巨大的经济财富。

因此，请求法院判令被告新百*公伦**司立即 停止侵权、消除影响，并赔偿其损失9800万元 及支付维权的合理费用。

本案存在的争议焦点

争议焦点一：周某是否对引证商标享有 合法 的注册商标专有权

争议焦点二：新百*公伦**司对系争标识的使用是否构成“ 商标性使用 ”

争议焦点三：新百*公伦**司对系争标识的使用是否构成 商标反向混淆侵权

争议焦点四：本案对 反向混淆侵权赔偿责任的认定 是否合理

以案释法

周某是否对引证商标享有合法的注册商标专有权

周某在申请注册“百伦”、“新百伦”商标之前，“百伦”或“新百伦”并非固定搭配也不是常用词汇，固有显著性较强，属于臆造性词汇。

此外，两个引证商标所包含的词语并不属于 《商标法》第10条禁止使用的八种情况， 在本案中，原告周某诉称新百*公伦**司不享有对“新百伦”三字的在先企业名称权、未注册商标先用权及其它在先权利。

被告新百*公伦**司辩称：首先其对“新百伦”三字享有合法在先企业名称权，且有大量证据足以证明“新百伦”三字作为其企业字号，经过新百*公伦**司的长期使用，已在中国大陆获得了较高的知名度，例如各大媒体的报道。

其次， 周某恶意抢注与“NEW BALANCE”商标近似的“百伦”、“新百伦”商标 ，违反诚实信用原则，其恶意诉讼行为不应受到法律的支持。

最后，新百*公伦**司对“新百伦”享有未注册商标先用权和在先商标权。

新百*公伦**司对系争标识的使用是否构成“商标性使用”

《商标法》保护商标的本质在于保护商标的识别功能。商标的识别功能需要通过“商标性使用”来实现，非商标性使用不会产生任何识别功能。

因此，在后商标使用人对系争标识的使用是否属于“商标性使用”对判断反向混淆侵权的成立及侵权责任的承担具有重大意义。

在使用方式上，被告新百*公伦**司在天猫、京东等第三方电商平台上销售其鞋类商品时使用了“新百伦”三字作为产品的文字介绍，并设立了“新百伦”官方旗舰店，被告的分公司也同时将“新百伦”字样使用在鞋类的购物小票上， 以此作为消费者的购物凭证等 。

此外，从原被告提供的一系列证据中，无论是产品的视频广告、宣传手册或是各大媒体的报道等，都可以完全看出被告使用“新百伦”标识的踪迹。

上述所有行为足以证明， 被告新百*公伦**司将“新百伦”标识投入实际的商业经营活动中。

原告周某诉称新百*公伦**司对系争标识的使用在客观上起到了识别商品来源的作用，在主观上具有标明商品来源的意图，应构成“商标性使用”。

如在天猫、京东等电商平台上， 新百*公伦**司在其宣传鞋类产品的图片下方直接标注了“新百伦NEW BALANCE”新品男鞋。

被告新百*公伦**司辩称其并没有将“新百伦”标识使用在鞋类商品上或鞋类的商品包装上。

在广告宣传中，其使用的形式为“NB NEW BALANCE 新百伦”等中英组合商标。商标的作用为区别商品或服务的来源，新百*公伦**司在广告宣传中对“新百伦”商标的使用为其企业名称的使用， 该种使用并没有对产品来源起到任何识别作用。

因此，新百*公伦**司对“新百伦”的使用不属于“商标性使用”。

新百*公伦**司对系争标识的使用是否构成商标反向混淆侵权

原告周某诉称新百*公伦**司对系争标识的使用会导致相关 公众的混淆和误认 。

周某对“百伦”、和“新百伦”商标享有合法在先的注册商标专有权，因此带“百伦”、“新百伦”标识的“鞋”类商品本应指向周某， 而大量证据却将鞋类商品指向了被告新百*公伦**司 。

因此， 新百*公伦**司对系争标识的使用是对原告合法商标专有权的侵犯。

被告新百*公伦**司辩称其所使用的系争标识与周某的“百伦”、“新百伦”商标不会引起消费者的混淆和误解。

引证商标与系争标识的整体外观，构成要素和销售目标等方面均存在明显差异，消费者完全可以将引证商标和系争标识进行准确识别， 两者共同使用并不会产生混淆。

因此， 其对系争标识的使用并没有侵犯周某的注册商标专有权。

本案对反向混淆侵权赔偿责任的认定是否合理

一审法院认为，原告周某对两个引证商标享有合法的注册商标专有权，被告新百*公伦**司对系争标识的使用构成商标法意义上的“使用”，双方的涉案标识构成相同商品上的近似商标， 具有导致相关公众的混淆可能性。

因此，被告的行为侵犯了原告对“百伦”、“新百伦”商标享有的注册商标专用权。

在赔偿数额上，一审法院认为，由于被告新百*公伦**司只在广告宣传中使用了“新百伦”字样，因此判决被告新百*公伦**司停止使用“新百伦”标识，并按照被告所获全部利润的百分之五十赔偿原告损失。

二审法院同样认为被告新百*公伦**司构成商标侵权， 但在赔偿问题上进行了改判。

关于赔偿问题，二审法院认为消费者选购被告新百*公伦**司的鞋类商品是出于被告的“N”、“NB”、“NEW BALANCE” 商标蕴含的优良商品质量和新百*公伦**司的市场知名度等。

因此，被告获得的全部利润并非仅仅包含“百伦”和“新百伦”商标的价值。

新百*公伦**司因其自身商品固有的价值及其商标所承载的商誉获得的利润，原告无权索赔。

法院最终根据查明的事实及原告的诉求， 判令被告新百*公伦**司赔偿原告共计500万元的经济损失。

原告周某诉称一审判决合理合法，本案应适用2001年的《商标法》。

由于 损失无法证明 ，侵权人在侵权期间获

得的利润应根据原告的要求适用。

由于消费者在购买商品时，重在对商标的考虑，即品牌，其它因素仅仅是对品牌的铺垫， 品牌才是实现利润的最终的手段。

此外，中国消费者的呼叫习惯决定了“新百伦”文字在整个系争标识的发音中占有极其重要的地位。

因此，新百*公伦**司应由其全部利润进行赔偿， 被告新百*公伦**司辩称一审法院认定事实不清，适用法律错误。

新百*公伦**司的净利润是基于众多因素的贡献，并非仅仅依靠商标，或是“新百伦”三个字就能够得到的。

新百*公伦**司创造的利润还包括新百*公伦**司对商品独特的设计，新颖的款式，对产品大量的宣传及独特的营销渠道等。

因此， 一审法院以新百*公伦**司获得的全部利润为基础进行赔偿明显有悖公平原则。