导读：刑法有句名言，“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，意思是对于守法的人可以通过知悉刑法规定，避免犯罪；对于已经犯罪的人，可以通过刑法规定，避免受到不当处罚，保护*权人**。因此，知法是守法的前提，守法是保护自己合法权益的必要。切不可在法与非法，罪与非罪之间徘徊，否则，最终将坠入深渊。
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今天分析案例的“主人翁”亦如此， 本是普通违法卖淫嫖娼行为，却为了少支付嫖资，利用卖淫女的不法不敢报警，伙同他人共同“享乐”，强行与卖淫女轮流发生关系，最终由不法行为成了犯罪末途 ，一人被判十余年，另一人被判五年有余。
（注：本案系新案，最近公布于裁判文书网，本案对公诉机关指控的另一犯罪事实予以删除，仅保留此次问题涉及的案情）
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案例来源：山东省烟台市莱山区人民法院
一、基本案情
2020年5月1日，被告人李某通过“某”交友软件与被害人朱某约定有偿发生性关系，但当日被害人未按照约定前往。
次日，二人又约定在某大学附近见面并进行*交性**易，被告人李某、孙某随即从栖霞市开车至烟台市莱山区。
15时许，被告人李某登记入住烟台市莱山区某公寓某房间，为防备“仙人跳”，被告人李某安排被告人孙某在楼下放风。
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后被害人朱某一人如约与被告人李某见面，二人在房间内发生性关系。
事后，李某通过“微信”发消息将被告人孙某叫至房间，二人以朱某某前一天“爽约”为由，言语恐吓朱某，强行查看被害人朱某某手机，并将其中存有的个人网购收货地址、个人手机号、父母联系方式等信息拍照，以不听话就暴露隐私相威胁。
期间，被告人孙某借被害人朱某害怕不敢反抗之际，强行与之发生性关系后离开。
之后，被告人李某又趁被害人不敢反抗之际，强行与被害人发生性关系，离开时未依约定支付被害人嫖资。
事后，被告人孙某屡次企图以暴露被害人隐私相威胁，逼迫被害人与之再次见面，2020年6月9日，被害人朱某报警。
2020年6月11日，二被告人被侦查机关抓获归案。
2020年6月16日，被告人李某在被监视居住期间，违反监视居住所需遵守的规定，伙同他人指使被害人朱某违背事实虚构所谓“证明”，并企图持该“证明”到侦查机关撤案。
二、几个重要问题
1、第一次约定了嫖资，那么“约炮”构成强奸吗？
2、事后又以被害人爽约为由再次强行发生性关系，未支付嫖资如何定性？
3、把放风的同伙叫来与卖淫女发生性关系，二人构成轮奸吗？
4、行为人李某反复作出的供述如何采信？
本案中其余证据不再一一列举，而李某的四次供述如何采信的问题，我们先置于前，后再分析其余问题。
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关于被告人李某四次供述及采信问题
第一次供述：李某称自己在被告人孙立春进房间前与被害人发生过一次性关系，并称离开前支付给被害人1000元嫖资。
第二次供述：详细描述了“约炮”的前后经过，承认其与孙立春通过言语威胁、揭发隐私等方式违背被害人意愿轮流与之发生*行为性**且未付嫖资、以及孙立春事后骚扰被害人等情节。
第三次供述：其改称被告人孙立春未与被害人发生*行为性**，其在与被害人发生*行为性**前就已将嫖资付给被害人。
第四次供述：其辩称在被监视居住期间找过被害人，被害人承认自愿与其发生性关系，是因为嫖资找不着了，加之孙立春骚扰她所以才告发其与孙立春强奸自己，被害人还“亲书”情况说明一份，其并没有在经济上赔偿被害人。
如何采信？
法院认为，第一次、第三次供述明显避重就轻、前后矛盾，相关辩解无其他在案证据支持且解释不合常理。
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按照推理，自己“约炮”为何带孙某到现场，明知被害人一人赴约为何还强迫被害人将手机交其查看。
再比如，查看后没有“仙人跳”风险，但还对朱某手机中的隐私进行拍照记录。
如果其与孙某是正常的嫖娼行为，与被害人各取所需，为何被害人对孙某事后的邀约极其反感并在孙某以揭发隐私相要挟的情况下选择报警。
以上问题被告人李某均无法自圆其说或予以回避。
反观被害人的多次陈述基本稳定，诸多细节与被告人李某第二次供述及相关书证等证据能够相互印证，其陈述中对二被告人与其发生*行为性**时的一些细节如非亲身经历一般被害人很难描述。
至于被告人李某提出的被害人亲书的“证明”，该形成的经过已有被害人陈述及相关证人证言予以证实，并非被害人根据事实自愿书写，故不能作为本案证据加以采信。
最终法院认为，被告人李某的第二份供述对本案具有证明力，可以作为证据使用。
三、对于是否构成犯罪，各方意见不一
1、公诉机关认为，被告人李某与被害人朱某发生性关系后，又将放风的孙某叫来，以朱某“爽约”为由，恐吓朱某，并且将朱某父母联系方式、地址等牌照，威胁朱某，孙某得以此与朱某发生性关系，后李某又再次与朱某发生关系，二人轮奸朱某的行为已构成强奸罪。
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2、李某及其辩护人认为，证据不足不能认定为强奸，且有朱某报案后的“亲书”证明，其内容称李某并非强奸，因此李某应认定为嫖娼。
3、孙某及其辩护人认为，证据不足不能认定为强奸，请求法院判决无罪。
那么，针对各方不一的意见可从前述问题分析后知晓结果，下面我们依次进行分析。
四、约定嫖资，第一次“约炮”能否定为犯罪？
卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间 以金钱、财物为媒介 发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的;或者已经发生性关系，但 尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理 。
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普及有趣小故事： 在以前，第一次卖淫、嫖娼被抓的，一般处以罚款；再次被抓的，属于屡教不改，特别是对卖淫的，一般是处以6个月到2年的劳动教养。现在没有劳动教养了，对于卖淫、嫖娼的，只能处以十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
《治安管理处罚法》第66条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
具体到本案，被害人朱某事先是为了经济利益而同意与被告人李某见面并发生性关系，确实与卖淫嫖娼无异，并且二人在“约炮”时约定的是“一对一”发生性关系，故其与被告人李广文发生第一次*行为性**时系自愿。
也就是说，第一次约定嫖资“约炮”，仅仅是违法行为，尚且达不到犯罪。
五、以被害人“爽约”为由再次与其强行发生性关系，未支付嫖资如何定性？
强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用*力暴**、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。是否违背妇女意志应从是否违背被害人的性自主权以及违背的程度是否严重进行综合考量。
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1、被害人朱某与被告人李某之间约定的关于*行为性**的对象发生了明显变化。
*行为性**对象的选择是最重要的一种性权利，被告人孙某闯入房间并与之发生*行为性**是超出被害人预知的，主观意志方面对此是抗拒的，通过被害人的言行二被告人对此是有所感知的。
2、被害人“性自主权”被侵害是二被告人积极追求的结果。
被告人李某在与被害人发生第一次*行为性**后将孙某叫进房间，利用两名成年男性在实力上的绝对优势，在相对封闭的空间内通过对被害人施以言语威胁、掌握其通讯录、网购收货地址等隐私信息。
从而达成对被害人身体和精神的双重钳制，被告人孙某借机与被害人发生*行为性**，被告人李某不仅不予阻止还向其提供避孕套，足见二人主观上形成了强奸被害人的共同故意。
综上所述，被告人李某在被告人孙某实施强奸行为完毕离开现场后，再次与被害人发生性关系的行为，亦明显超出了卖淫嫖娼的范畴，由于二被告人的前置行为使得“约炮”的合意已然不复存在，其实质上是利用了被害人害怕隐私被泄露不敢反抗的恐惧心理违背被害人意志实施的强奸行为。
六、李某、孙某二人是否构成轮奸
何为轮奸？
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轮奸是指二人以上违背受害者意愿，强行发生的*行为性**，又称为集体强奸。轮奸是属于强奸罪的范畴，附属于强奸罪，作为强奸罪的加重情节予以规定。
从以上可以知道，轮奸构成需要：
1、应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。
2、应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。
法律如何规定？
《刑法》第236条规定，强奸罪，以*力暴**、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的*女幼**的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫*女幼**，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫*女幼**情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫*女幼**多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
具体到本案：
1、在案证据是不足以认定二被告人在案发前便具有轮流强奸被害人的合意，但在被告人孙某对被害人实施强奸行为时，二被告人形成了强奸的共同犯意。
2、被告人孙某在强奸行为实施完毕后即离开现场，期间没有与李某就分别实施强奸行为进行意思沟通，亦无证据证实其知道被告人李某之后会对被害人实施强奸。
3、也就是说被告人李某的犯意是在被告人孙某离开现场后形成的，其对被害人的强奸行为，被告人孙某并不知情。
综上，被告人李某为被告人孙某实施强奸提供帮助行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，应认定为轮奸。
而被告人孙某没有与他人实施轮奸的共同故意，不构成轮奸，仅对自己实施的强奸行为负责。
七、最终审判
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1、被告人李某、孙某违背妇女意志，采取胁迫手段强行与妇女先后发生性关系，其行为均已构成强奸罪。
2、被告人李某在被告人孙某强奸被害人朱某的过程中虽不是实行犯，但其在该共同犯罪过程中起关键作用，故二被告人在此犯罪过程中均应认定为主犯。
被告人李某在被告人孙某强奸被害人后再次对被害人实施强奸，其行为构成轮奸。
3、被告人李某与被告人孙某不存在从轻处罚情节，而且当庭拒不供述犯罪事实。
最终，法院依法判处李某有期徒刑十一年，被告人孙某有期徒刑五年六个月。
八、写在最后
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1、实在是奇葩，从开始的嫖娼，辗转反侧，硬生生被李某、孙某二人整成了犯罪，而且从重处罚，可想而知，不懂法有多恐怖。
2、无论是卖淫或者是嫖娼，都是有违人伦，是社会道德所不允许的，守法很重要。
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