文|执着

编辑|小红帽

被告人冉某锋，男，1974年11月4日出生，居民身份证号码52212519741104****，土家族，大专文化，原D县上坝乡八一村总支部书记。

2012年5月1日，D县上坝乡八一村全面启动房屋*迁拆**工作，D县政府抽调人员组成了1个测量组、6个*迁拆**组(即群工组)进驻上坝乡八一村，具体工作由上坝乡政府负责。

被告人冉某锋于2014年3月至2015年3月任D县上坝乡八一村*党**总支部书记并任群工一组组长，协助分管城镇建设的副乡长总体把握八一村的房屋*迁拆**工作，与八一村主任一起具体负责群工组工作的调度。

被告人冉某锋及其父亲冉某林家房屋的*迁拆**工作本应由冉某锋所在群工组负责，因需要回避，经上坝乡人民政府领导安排，由张某某群工组负责，经张某某群工组和冉某锋做工作后，冉某林同意*迁拆**。

2014年11月8日至9日，测量组郑某才、张某、王某昊以及群工组张某某、周某宇等人对被告人冉某锋及其父亲冉某林位于上坝乡八一村团结组的房屋进行测量。

测量完后，冉某林对测量数据进行核对，并当场签字确认，当时冉某锋也在场。

测量组将原始统计数据录入电脑制作成“构(建)筑物建筑物征收明细表”及“构(建)筑物建筑物征收总表”，并将该表格和测量记录及其房屋的测量数据交给张某某群工组组织冉某林及其家人核对。

之后，被告人冉某锋将自己及其父亲的房屋测量数据拿回去核对，后其擅自将自己及其父亲的偏房改成正房，用于还统建房。偏房的价格为1400/㎡，统建房的价格为1820元/㎡。

其中冉某锋将自家75.6㎡的偏房改成正房，折合金额31752元；将冉某林户头125.54㎡偏房改成正房，折合金额52726.8元。

被告人冉某锋将改变、增加数据后的征收明细表交给群工组的张某某，在群工组张某某等工作人员对其修改和增加的数据提出异议的情况下，其谎称已与相关领导沟通过了，并与测量组协调好了，让群工组负责落实签订协议。

之后，张某某及其群工组工作人员在没有通知测量组人员的情况下，自行到被告人冉某锋及其父亲冉某林家进行了形式上的核实。

被告人冉某锋及其父亲冉某林均选择了统建房安置方式，并于2015年1月26日分别与D县国土局签订了“集体土地上建(构)筑物征收补偿安置协议”，加上两户实有的正房各应获得108㎡的统建房2套，该四套统建房至今未交付使用。

另外，冉某锋获得其他建(构)筑物及装饰装修补偿款224312元；冉某林获得392842元。

最终一审法院判决被告人冉某锋骗取国家*迁拆**补偿款84478.8元，至于冉某锋将偏方改为正方，用于还统建房，因统建房未交付，属贪污未遂。

本案的分歧意见

第一种意见认为，被告人冉某锋构成贪污罪。被告人冉某锋在案发时，时任D县上坝乡八一村总支部书记，当时因为城镇建设，设立了城镇建设指挥部。

指挥部下设有群工组、测量组等小组，冉某锋任群工一组组长，其主要职责是协助分管城镇建设的副乡长总体把握八一村的房屋*迁拆**工作，与八一村主任一起具体负责群工组工作的调度。

正是因为冉某锋享有城建指挥部群工一组组长这一身份，其利用了职务之便利，擅自改变房屋性质、虚增住房面积、虚增室内外装饰装修项目。

在征收统计表上自行修改以及增加数据，最后骗取国家房屋征收补偿款，其行为应认定为贪污罪。

第二种意见认为，被告人冉某锋构成诈骗罪。被告人冉某锋没有利用职务便利，不具备贪污罪的客观表现。在具体*迁拆**其父亲房屋时，他并没有参与。

在测量组测完数据之后，他将数据拿回去进行核对并修改，新增了一些项目，群工组提出异议后，谎称与领导协商好了，群工组在半信半疑的情况下，没有告知测量组核实，也没有向领导汇报。

冉某锋的行为与其职务无关，不属于从事公务活动，应当是与公务无关的行为，其虚增、谎报、骗取国家补偿款的行为应认定为利用工作之便实施的诈骗行为，最终导致国家*迁拆**补偿资金的流失，满足诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

第三种意见认为，被告人冉某锋无罪。被告人冉某锋在本案中属被*迁拆**户，在具体*迁拆**其与父亲冉崇林房屋时，本应由冉某锋群工组负责，因需要回避，经上坝乡人民政府安排，由张某某群工组负责。

测量数据等都是由其父亲冉某林核实签字确认的，均与冉某锋无关。

之后冉某锋将征收统计表拿回去核对并进行了修改以及增加，按照规定，被*迁拆**对象均有核对及申请增加的权利，冉某锋作为被*迁拆**户，同样享有这些权利。

至于最终的征收补偿表与实际不一致，群工组提出异议，冉某锋仅以一句“与领导协商好了”，群工组便在没有告知测量组，没有向领导请示汇报的情况下进行了形式上的核实，是群工组工作失职的结果，与冉某锋没有关系。

因此，冉某锋是无罪的。

认为，本案存在以下几个争议焦点：

(1)本案被告人冉某锋是否属于国家工作人员？

(2)本案被告人冉某锋是否利用了职务上的便利？

国家工作人员之界定

我国《刑法》第九十三条分两款对国家工作人员、以国家工作人员论的人员、可视为国家工作人员的人进行规定。但是，应当以什么标准来认定行为人是否属于国家工作人员？

这直接关系到行为人是否构成犯罪以及构成此罪还是彼罪、一罪还是数罪的问题。如何判定国家工作人员的范围，理论界和司法实践标准不一，以下通过对两种最典型的认定标准进行分析，得出的结论。

1.身份论

主张身份论的学者认为，在认定国家工作人员时，其前提应当是是否具有国家工作人员身份，有此身份的就是国家工作人员，反之，不具有此身份的就不是国家工作人员，无论其具体从事什么性质的工作，都在所不论。

1997年我国刑法典修订，关于国家工作人员到底应当如何认定，理论和司法实践中出现了多种不同的意见，这才改变了“身份论”认定国家工作人员范围一论独大的现状。

伴随经济快速发展而来的是社会关系复杂化，关于国家工作人员的认定标准，理论与实践做法不一，导致争议很大。

1996年1月，最高法为统一全国法院审理对国有企业国家工作人员的认定标准，颁布了《关于办理违反公司受贿、侵占和挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。

该解释规定要能称为国家工作人员，前提是必须具有国家工作人员身份，这是“身份论”在司法解释中的具体体现，紧跟该解释的步伐，很多地方也制定了类似的地方性文件。

2.公务论

支持公务论的学者认为，在对国家工作人员进行认定时，其前提条件应当是行为人从事的是否为公务，只要其从事的是公务，即使不具有国家工作人员身份，也应当视为国家工作人员。

1997年，我国《刑法》修订时，大体上延续了1979年刑法以及《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中对国家工作人员范围的规定。

根据1997年《刑法》第九十三条规定可以看出，“从事公务”是认定国家工作人员的关键因素。

除这两个法律规定之外，最高检1995年颁布的一个文件中明确规定国家工作人员主要指六种人员，该规定根据行为人所从事工作的性质进行定义，而非通过身份来定义国家工作人员。

可以看出，这些立法规定和司法文件均把“从事公务”作为认定国家工作人员的依据。

3.观点

比较赞同公务论，应通过行为人所从事工作的性质来判断行为人是否可称之为国家工作人员，原因有三。

第一，身份论只注重身份而不注重工作性质，在司法实践中容易导致判决不恰当甚至产生错误的判决。

不可否认的是身份论的存在且被很多学者推崇是有原因的，其优点在于不会过多的扩大国家工作人员的范围，但是其片面强调行为人的身份，而不忽视其从事工作的性质，在一定程度上会导致无法打击部分职务犯罪。

在司法实践中，会存在如法检两院的临聘人员，如果在实际工作中参与办理案件，导致案件不公正处理，甚至枉法裁判，这样的行为如何定性？

还有依法从事公务的辅警，严重不负责任，履行职责不认真，致使发生重大财产、人身安全事故时，又当如何定性其行为？

他们从事工作的性质、渎职导致的结果与一个具有“身份”的人员从事的工作、渎职导致的结果并无两样，可否以该两种主体不符合渎职犯罪主体就认定其行为不构成犯罪，显然是不妥当的。因此，身份论标准是不合理的。

第二，公务论体现了国家工作人员“从事公务”这个实质，且有相关法律法规作支撑。

在认定刑事犯罪时，不是依据行为人是否具有某种身份，而是依据其行为产生了危害后果，身份只是行为人实施如贪污罪、玩忽职守罪等特定犯罪应当具备的资格。

但实践中本不具有某种资格的人也有实施本应具有某种资格的人的行为的可能性，公务论的适用解决了这个实践难题。

另外，公务论有法律、司法解释规定作支撑，如我国刑法第九十三条的规定，国家工作人员就是依法从事公务的人员。

2002年《渎职罪主体适用问题的解释》，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)，都是以从事公务作为认定国家工作人员的关键因素。

除此之外，2000年10月9日最高人民检察院对辽宁省人民检察院合同制民警主体身份的批复，合同制民警属其他依照法律规定从事公务的人员，在履职过程中的玩忽职守行为，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。

在司法实践中，无身份者与有身份者合谋共同贪污的，认定为贪污罪共同犯罪，这在刑法理论和司法实践中都没有争议，这也给国家工作人员的认定适用公务论提供了实践依据。

第三，公务论能满足人事制度不断变化带来的国家工作人员认定难的需要。

随着经济的发展，社会的进步，人事制度也日益发生着变化，如公安、法院、检察院临聘人员的大量招入，身份论已经不能穷尽所有的职务犯罪主体，而公务论正好弥补了该缺陷。

适用公务论认定国家工作人员，给司法机关有力打击职务犯罪提供依据，符合我国严厉打击贪腐犯罪的现状，也能满足当前*地征***迁拆**领域、民生资金领域贪腐犯罪的实际需要。

“利用职务上的便利”之研究

贪污罪不仅具有渎职的一面，同时也具有侵财的一面，行为人是通过其职务来实施贪污行为。因此，我国刑法规定了“利用职务上的便利”为构成贪污罪不可缺少的条件。

由此可知，如何理解“利用职务上的便利”对贪污犯罪认定意义重大，同时也有利于贪污罪与诈骗罪、盗窃罪、受贿罪之区分。前述案例之所以会出现有罪与无罪、此罪与彼罪的巨大分歧，究其根源，还是对“利用职务之便”没有一个准确的认识。

• 何谓“职务”

只有明确了“职务”一词的含义，才能够准确认定“利用职务上的便利”。“职务”一词在辞海中的含义是指根据岗位职责来设置的某行为人所应当承担的具体工作。

对于贪污罪中利用职务上的便利中“职务”的含义，主要存在以下几种理论观点：

第一种观点认为，职务也可以被称为公职，也就是公共职务，具体是指行为人依照法律规定或者受国家机关委托代表国家管理社会公共事务。

第二种观点认为，职务是行为人在工作中因从事公务所享有的职能权力以及应当承担职责义务二者的集中表现，是职权和职责的有机统一。

第三种观点认为，职务表现在行为人具备某种法定身份，其行使执行管理性质事务的职权时所代表的是国家、集体或者社会团体，是职权与职责的统一。

以上三种观点存在相同之处，比如，三种观点均认为职务活动具有管理性，虽然上述第二种观点没有明确职务应当具有管理性质，但它将职务与公务对等，而管理性是公务的特征。

由此可得知该观点也认同职务应当具有管理性。但三者也有明显不同之处，如职务的内容是否应当包括职权与职责的统一。

认为，贪污罪中“利用职务上的便利”的职务，与一般意义上的职务应有所区别,但是也不能脱离一般语义上的基本含义。

从常理上看，职务应当是附加在特定的工作中，它不是一种个人活动。但是，从法律角度来看，职务应当是依据法律法规或有关规定产生，换而言之就是应当具有合法性。

从法律意义上讲，职务应当与行为人的法定身份紧密相连，如果实施某一特定职务行为时，不需要任何合法的依据，任何人可以任意实施，即不具有法定身份的人也可以实施特定的犯罪，如农民工实施贪污犯罪，这显然不符合法理，且有悖于常理。

如此可以肯定的是，上述的第一种、第三种观点对职务的理解是正确的。

对贪污罪中“职务”的内容是否应当是职权和职责的统一持肯定态度。

根据关于贪污罪的法律法规、司法解释以及会议纪要等规定，利用职务之便的职务应当仅仅体现为对特定财物的主管、管理、经手职能。

国家机关、国有企事业单位或者社会团体中对特定财物享有主管、经营、经营职务的人员，其职权一般应来源于法律规定或者某种授权。

但该职权的行使应当受到限制，应当限定在特定范围之内行使，且行为人具体行使时应当依据一定的程序，满足一定的要求，而不是恣意行使。

行为人从事职务活动的职责应当是法律的规定、授权的范围及相应(具体单位)的要求，行为人若在规定的范围内行使职权就不会违反职责，反之就会违反了职责。

综上所述，应当将贪污罪中的职务定义为行为人具有某一法定身份，根据相关法律规定或者授权而享有管理公共事务的职权，代表国家机关、国有企事业单位或者社会团体行使公共管理的职能，职务应当与公务、劳务相区别。