裁判文书摘要
一审案号
（2015）朝民（知）初字第41020号
二审案号
（2016）京73民终785号
案由
侵害商标权及不正当竞争纠纷一案
二审合议庭
审判长：张晓丽、审判员：王东、陈勇
书记员
张凯
法官助理
张天浩
当事人
上诉人（原审原告）：大宇资讯股份有限公司
委托代理人：周富胜，上海市君悦律师事务所律师
委托代理人：幸大智，上海市君悦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：北京幻思文化传播有限公司
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师
委托代理人：陈玉韩，北京天驰洪范律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：海南大舜影视文化传播有限公司
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师
委托代理人：陈玉韩，北京天驰洪范律师事务所律师
一审裁判结果
一、大舜公司立即停止使用“轩辕剑传奇”作为电影名称的不正当竞争行为；
二、大舜公司于一审判决生效之日起十日内连续五个工作日在其官方网站首页显著位置刊登经一审法院审核的声明以消除其不正当竞争行为的影响(逾期不履行的，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由大舜公司承担)；
三、大舜公司于一审判决生效之日起十日内赔偿大宇公司经济损失五万元整及合理费用一万五千元整；
四、驳回大宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费13 800元，由大宇公司负担3800元，由大舜公司负担10 000元。
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13 150元，由大宇资讯股份有限公司负担（已交纳）。
二审裁判时间
二○一九年六月二十七日
涉案法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项
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裁判文书
北京知识产权法院
民事判决书
(2016)京73民终785号
当事人
上诉人（原审原告）：大宇资讯股份有限公司。
法定代表人：凃俊光，董事长。
委托代理人：周富胜，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人：幸大智，上海市君悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京幻思文化传播有限公司。
法定代表人：邱宇，总经理。
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人：陈玉韩，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海南大舜影视文化传播有限公司。
法定代表人：冷明权，董事长。
委托代理人：刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人：陈玉韩，北京天驰洪范律师事务所律师。
审理经过
上诉人大宇资讯股份有限公司（简称大宇公司）因与被上诉人北京幻思文化传播有限公司（简称幻思公司）、海南大舜影视文化传播有限公司（简称大舜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第41020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人大宇公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第四项，改判（1）大舜公司、幻思公司停止侵害大宇公司注册商标专用权；（2）大舜公司、幻思公司连续五个工作日在其官网首页显著位置及“电影轩辕剑传奇”新浪微博置顶刊登声明以消除其侵犯商标专用权的影响；（3）幻思公司停止使用“轩辕剑”的不正当竞争行为；（4）幻思公司连续五个工作日在其官网首页显著位置及“电影轩辕剑传奇”新浪微博置顶刊登声明以消除其不正当竞争的影响。2、判令撤销一审判决第三项，改判大舜公司、幻思公司共同赔偿大宇公司经济损失及合理支出共计人民币100万元。3、案件受理费由大舜公司及幻思公司共同承担。
事实与理由：
一、原审判决认定事实错误。
1、涉案电影名称《轩辕剑传奇》中的“轩辕剑”并非对涉案电影主题、内容的高度概括，而是蓄意偏离正当使用的行为，原审判决未能对此认定，系未能查清案件基本事实。涉案电影原著小说《远古大帝》讲述的是古代帝王舜的传奇一生，整部小说从未提及“轩辕剑”。涉案电影2013年10月首次备案时的电影名称为《远古大帝·大舜传奇》。后电影名称第一次变更为《远古魔咒》。大舜公司作为与小说改编有紧密联系的专业出品人，其首先选择的两个电影名称对电影主题、内容是高度概括的。而且涉案电影在2013年底及2014年初拍摄完成并进行宣传时，其宣传内容与第一次、第二次的电影名称所描述的主题、内容相同。宣传中各方从未提及涉案电影存在“轩辕剑”的内容。大舜公司对电影名称的修改有其诱因。大宇公司正式对外宣布合作开发轩辕剑3D电影后，大舜公司突然于2015年5月15日将电影名称变更为《轩辕剑传奇》，直至该电影上映未再改变。涉案电影主要讲述的是前述宣传内容，电影大部分情节没有“轩辕剑”的内容。原审判决没有对大舜公司两次变更电影名称的行为进行评述，更未对电影名称中的“轩辕剑”是不是对电影主题、内容的高度概括进行详细事实调查。直接简单认定涉案电影中包含“轩辕剑”相关情节，进而认定大舜公司使用“轩辕剑”的行为仅是描述性的。上述认定过程存在重大瑕疵，未能查清与本案争议相关的基本事实。
2、大舜公司使用“轩辕剑”的行为是暗示自己电影来源的使用行为，是商标意义上的使用，原审判决对此事实认定错误。所谓商标意义上的使用，应当着眼于商标的基本功能，即“区分商品或服务的来源”。必须指出，区分商品或服务的来源并不一定要明确标注出商品或服务的具体提供者。大部分商标与商品或服务具体提供者之间的关系并不是字面上一目了然的。因此，判断一起案件中涉案侵权人使用商品名称是否是商标意义上的使用，应当密切联系案件事实。如果在对商品名称的使用时蓄意误导受众，制造混淆，暗示商品的来源另有其人，则应当认为是商标意义上的使用。涉案电影于2013年10月以《远古大帝·大舜传奇》备案后，于当年开机拍摄，并于当年年底或2014年年初杀青。在电影宣传期间，公众仅能了解到电影的导演及部分主演，大舜公司从未将公司标识显著地使用于涉案电影、电影海报及其他宣传材料中，用于表明其电影制作服务来源是大舜公司。同时，大舜公司也未在电影宣传中提到任何有关“轩辕剑”的内容，更没有持续宣传电影中存在“轩辕剑”的内容，而始终宣传电影为“舜”的传奇经历。该宣传并未引起任何公众反响。之后一年大舜公司并未对涉案电影再进行任何宣传，涉案电影未能如期在2014年上映。至2015年5月，大舜公司突然推出涉案电影，并将电影名称变更为《轩辕剑传奇》，并对涉案电影重新进行了包装。在上映前的宣传中，因电影名称包括“轩辕剑”致使有影迷受误导认为该电影系大宇公司的电影作品。对于影迷的误解，大舜公司没有积极澄清正确的制作人、出品人的信息，表明该电影实际是大舜公司的作品。可见，大舜公司蓄意变更电影名称，引起公众的误解和混淆后，又刻意回避与沉默，进一步加深误解和混淆。该行为借助影视和游戏系列作品《轩辕剑》和大宇公司之间已经为公众所知的联系，暗示了涉案电影实际也是大宇公司或其授权的作品。必须指出的是，大舜公司的非法行为不能采取更加明显的手段，如果大舜公司不是以暗示的方式而是直接宣称制作人、出品人为大宇公司，则不构成商标侵权，而是虚假宣传。对大舜公司上述使用行为是否是商标意义上的使用问题，原审判决认定事实显然错误。原审判决还称：“电影的制作来源可以通过制作、发行的电影中以标注出品人、制片人的方式来体现，大舜公司的使用不构成商标性使用。”大宇公司对此无法认同。根据电影行业惯例和相关法律法规要求，每一部影片都应当在片中标注出品人、制片人，这与是否存在商标侵权毫无关系。如果涉案电影在片头或片尾标注了出品人、制片人，就认定大舜公司使用“轩辕剑”的行为不构成商标性使用，那么照此逻辑几乎不存在所谓“商标性使用”和商标侵权，因为根据法律法规，任何商品的提供者几乎都被要求在商品的某个位置上标注生产者、制造者等信息，因为有这些标注，是否就能据此认为类似“傍名牌”的行为不是商标性使用，进而不属于商标侵权？如果认为本案中大舜公司在同类商品名称中使用“轩辕剑”的行为还不能构成商标侵权，则针对电影类商标，究竟怎样的行为才能构成商标侵权。原审判决上述认定显然错误。
二、原审判决适用法律错误。
1、原审判决判断涉案电影名称是否系正当使用时不满足其自设的标准。原审判决认定“电影是一类特殊商品，电影名称系对电影主题、内容的高度概括”，并认为“本案中，大舜公司将‘轩辕剑传奇’作为电影名称使用，结合电影内容的确包含‘轩辕剑’相关情节的事实，本院认定上述使用仅具有描述性”。原审判决上述表述自相矛盾。按照其观点，电影名称的正当使用方法应当是对电影主题、内容的高度概括。如果一个电影名称偏离核心人物或事件，且这一偏离是蓄意的，则对电影名称的使用即不再是单纯描述性的，可能涉及“搭便车”或对他人在先权利的侵犯。但原审判决紧接着表示因为涉案电影内容的确包含“轩辕剑”相关情节，因此对电影名称的适用仅具有描述性。这一认定根本不满足原审法院自行设定的标准——电影名称本来应当是电影主题、内容的高度概括。但现在仅仅因为电影内容包含“轩辕剑”相关情节，大舜公司的电影名称即被认为仅具有描述性。事实上，涉案电影名称中使用“轩辕剑”根本不是对电影主题、内容的高度概括。原审判决在这一问题的事实查明上存在重大瑕疵。
2、原审判决回避了本案应当适用的具体规定而错误适用一般规定。原审判决在认定大舜公司的行为是否属于商标侵权行为时援引了商标法第五十七条第（二）项。但是对于本案事实的法律性质判断，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）有更明确的解释——商标法实施条例第七十六条规定，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。大宇公司在原审中向原审法院反复提及上述规定，但原审判决却忽略了商标法实施条例第七十六条对商标法第五十七条第（二）项更为明确的解释性规定，转而引用更为宽泛的商标法第五十七条第（二）项，并据此判断大舜公司对电影名称的使用不是商标意义上的使用，法律适用明显错误。
三、在事实认定错误的基础上，原审判决未能依据相关案例正确考虑商标意义上的使用行为的要件。
根据最高人民法院及北京市高级人民法院在“功夫熊猫”案中对被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为的分析，进行判断时应考虑如下因素：第一，被控侵权的适用行为是否出于善意。显然，原审判决已经认定大舜公司的行为属于不正当竞争行为，据此应认为大舜公司使用“轩辕剑”的行为不是出于善意。大舜公司除涉案电影外，从未提出过任何其与“轩辕剑”有关的作品或电影，不存在持续使用的情形。网络中大量有关“轩辕剑”的信息均指向大宇公司，包括历代游戏系列、电视剧系列、网络微电影系列、合作电影拍摄新闻等。虽然在庭审中，大舜公司的代理人提出一些书籍及出处表明“轩辕剑”似乎早已存在，但大舜公司在本案发出的第一份声明中已表明了取得“轩辕剑”名称出处以及其使用“轩辕剑”的恶意行为，其援引的“轩辕剑”正是百度百科中有关大宇公司创作的轩辕剑系列游戏的内容。同时，结合涉案电影情节，其主要讲述的是舜通过寻找历山拯救陶唐并成为一代帝王的故事，而“轩辕剑”的内容被生硬地加入电影情节。纵观整部电影，有关“轩辕剑”的情节属刻意为之，与故事情节没有本质联系。所以，大舜公司完全是恶意使用“轩辕剑”标识。第二，被控侵权行为是否表明自己商品来源的使用行为。如前所述，借助影视和游戏系列作品《轩辕剑》和大宇公司之间已经为公众所知的联系，大舜公司通过变更电影名称并刻意不予公开澄清的方式，暗示了涉案电影实际也是大宇公司或其授权的作品，这属于表明自己商品来源的使用行为。第三，被控侵权的使用行为是否只是为了说明或者描述自己商品的特点。如前所述，涉案电影名称《轩辕剑传奇》中的“轩辕剑”并非对涉案电影主题、内容的高度概括，而是蓄意偏离正当使用的行为。涉案电影使用“轩辕剑”字样并非对任何作品或电影的延续，且作为涉案电影二次更名后的新名称，也并非是对电影主题、内容的高度概括，更不是单纯的描述性使用。综上，大宇公司认为大舜公司将与“轩辕剑”近似的标识作为电影名称的行为已经符合商标法实施条例的相关规定，且满足“功夫熊猫”案件判决中对行为是否构成商标意义上的使用行为的全部要件，属于侵犯大宇公司注册商标专用权的行为。原审判决未能对此确认，属于事实认定、法律适用均有错误。
四、幻思公司应当承担共同侵权责任，原审判决对此事实认定及法律适用错误。
幻思公司根据大舜公司等出品人的授权，为涉案电影进行市场宣传，在新浪微博运营的名为“电影轩辕剑传奇”的微博账号进行电影推广、宣传活动。在大宇公司通知幻思公司停止为涉案电影进行宣传后，其向大宇公司表示其受大舜公司授权，将停止宣传行为。但实际上幻思公司并未停止涉案电影的宣传行为。因此幻思公司的行为已经构成故意，且收到大宇公司通知后仍主动继续非法宣传扩大不良影响，与大舜公司构成共同侵权。原审判决认定“幻思公司对大舜公司的不正当竞争行为并无主观过错”，与事实不符；其认为“幻思公司的行为均从属于大舜公司使用‘轩辕剑传奇’作为电影名称的不正当行为”，并随后认定幻思公司不应当承担连带责任，属于适用法律错误。此外，按照原审判决逻辑，大舜公司停止违法后，幻思公司仍有权对构成不正当竞争的电影进行宣传，这也令大宇公司在取得确认涉案电影违法的司法判决后，面临仍然无法停止相关方的违法行为并止损的困境，这显然削弱了原审判决内在逻辑的自洽和严肃性，损害了司法权威。
五、大宇公司的索赔金额有事实和法律依据，不应承担对大舜公司利润举证不利的风险。
原审判决对举证责任分担的法律适用存在错误。经大宇公司调查取证确认，涉案电影《轩辕剑传奇》共计取得票房收入315万元。大宇公司为维护自身合法权益支出了相应的合理费用，包括律师费10万元、公证费4 000元。以上请求均有证据佐证。因此大宇公司依据相关法律有关侵权赔偿的规定，仅酌定要求大舜公司、幻思公司就其侵权行为赔偿100万元具有事实基础，符合法律规定，应当予以支持。反观大舜公司始终未能对其实际票房收入进行举证。大舜公司实际控制该证据，且不存在无法提交的正当理由。根据民事诉讼相关法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但是，原审判决却认定“大宇公司并未举证证明其自身所实际遭受的损失，且现有证据亦无法证明大舜公司所获利润”，并据此要求大宇公司承担举证不利的后果，显然属于法律适用上的错误。综上，大宇公司认为原审判决在事实认定、法律适用上均存在错误。因此向二审法院提起上诉，请求二审法院支持大宇公司的全部上诉请求。
被上诉人辩称
被上诉人大舜公司与幻思公司共同答辩称：我方不同意上诉人大宇公司的上诉请求及理由。
一、“轩辕”、“轩辕剑”系我国知名古代传说人物及事物，并作为作品名称及内容被大量使用，已经成为特定文学作品主题，不是大宇公司的特有名称，不应限制他人创作使用。“轩辕剑”早在明代李承勋撰写的《名剑记》中就有记载，并被收录在《古今图书集成》第二百八十六卷。众多作者以“轩辕、轩辕剑”古代历史内容进行创作，形成大量以“轩辕、轩辕剑”为主题的影视、小说、游戏等作品。因此“轩辕剑”不是大宇公司所臆造，与其不具有唯一对应性，不是大宇公司的“知名商品特有名称”。
二、大舜公司拥有“轩辕剑传奇”电影名称权益，有权将其作为名称在电影上使用及宣传。该行为并非商标意义上的使用，具有正当合理性。在涉案电影《轩辕剑传奇》中，“轩辕剑”不仅是电影中主人公寻找的器物，还是整个电影情节发展的线索，贯穿整个电影始终，是电影的主要内容和主题。为了更好体现剧情，2015年5月11日，大舜公司将涉案电影名称由《远古魔咒》变更为《轩辕剑传奇》。在此之前，包括大宇公司等其他人均未在电影或游戏上使用过“轩辕剑传奇”。大舜公司对“轩辕剑传奇”电影名称拥有权益，且具有唯一对应性。大舜公司使用“轩辕剑传奇”作为电影名称并用于宣传，属于描述性使用，未改变其描述电影内容及主题的特定性质，并非用于区分电影来源，不是商标意义上的使用。最高人民法院（2014）民申字第1033号民事裁定书已经对相同使用行为给予了前述的判定。
三、大舜公司使用“轩辕剑传奇”作为电影名称的行为，不构成商标侵权。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权。构成侵犯注册商标专用权行为应当满足以下要件：1、原告对涉案商标拥有商标权；2、被告的行为构成商标性使用；3、被控侵权行为未经权利人许可；4、被控侵权行为所使用的商品与注册商标核定使用的商品相同或类似；5、被控侵权行为所使用的商标与注册商标相同或近似；6、被控侵权行为容易导致相关公众混淆。在认定商品近似及判断是否导致相关公众混淆时，不仅要考虑标识本身的近似性，还应当充分考虑商标的显著性，商标实际使用情况等市场客观情况，商品本身的特性、相关公众的注意力等。综合来看，大舜公司及幻思公司不构成商标侵权。理由在于：1、“轩辕剑”作为固有事物并被大量影视作品名称使用，即便大宇公司将其作为商标注册在第41类商品上，其本身显著性也极低，不能改变其作为影视作品内容或主题的特性，不能限制他人合理正当使用。大宇公司对“轩辕剑传奇”的使用不是商标性使用，而是对电影名称的合理正当使用。2、大舜公司与幻思公司的行为与大宇公司的“轩辕剑”商标所核定使用的服务不构成相同或类似。大宇公司的“轩辕剑”商标核定使用的第41类服务为“影片制作”服务，系影视制作公司对外提供“影片制作服务”。本案中大舜公司及幻思公司均不对外提供该服务，更没有将“轩辕剑传奇”作为该服务的标识，对外开展相应业务。3、大舜公司对《轩辕剑传奇》电影名称拥有权益，并最早在电影名称上使用。相反，大宇公司从未在电影名称上使用过“轩辕剑传奇”或“轩辕剑”， “轩辕剑”商标在电影上不具有任何知名度和影响，没有与大宇公司产生任何对应关系。相关公众不可能将两者混淆。4、消费者会根据自己的喜好来选择电影，对电影具有较高的注意力，且电影在使用“描述电影内容或主题的电影名称”时，同时会使用制作及发行公司的“商标”及企业名称，相关公众相对不容易混淆误认。综上，大宇公司的“轩辕剑”名称，同样系对游戏内容的描述或属于“轩辕剑”主题，不应当视为是在“电影制作”等服务上的商标性使用。《轩辕剑传奇》电影与《轩辕剑》游戏虽然同为“轩辕剑”主题，但人物、内容完全不一样，电影与游戏消费群体不同，消费场所不同，同时使用各自公司不同的商标，消费者不可能混淆误认。因此不构成商标侵权。
四、大舜公司与幻思公司的行为不构成不正当竞争。大宇公司主张大舜公司与幻思公司的行为构成侵犯大宇公司知名商品特有名称，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条的规定，不应当认定构成不正当竞争。理由如下：1、“轩辕剑”是公有领域的作品内容或主题名称，不具有特有性。“知名商品特有名称”中的“特有名称”应当具有显著性，更不得是商品通用名称或俗称。“轩辕剑”已经成为公有领域的资源，作为相关作品名称，是对作品内容或主题的描述，不具有区别商品来源的显著特征。大宇公司未提交其改变客观市场秩序的证据，即便其游戏名称为“轩辕剑”，也并非是特有名称，与特定商品不具有对应性。2、大舜公司与幻思公司主观没有过错，不符合反不正当竞争法“过错责任原则”。反不正当竞争法适用“过错责任原则”，在认定是否构成不正当竞争时，必须审查大舜公司与幻思公司是否具有恶意而实施了不法行为。本案我方使用的“轩辕剑传奇”系文化厅核准使用的名称，该名称系对电影作品内容的描述，属于对常用作品主题名称的使用，主观不存在过错。3、大舜公司与幻思公司客观上没有从事不正当竞争行为。我方客观上就是对电影主题名称的正当使用，对电影内容的正当描述，没有实施任何侵害大宇公司权益的行为。4、我方正当合理使用不存在对大宇公司的损害后果，更不存在“直接且明显的损害后果”。损害后果是认定不正当竞争行为的必要条件，且这种损害后果应当是“明显且直接”的。我方电影最终没有正常宣传及上映，票房惨淡。没有给大宇公司造成损失。
五、大宇公司的索赔没有事实依据，不应支持。我方系善意合理使用“轩辕剑传奇”电影名称，不应苛加赔偿。由于大宇公司的投诉和诉讼，导致我方涉案电影《轩辕剑传奇》投资超过3000万元，票房仅200万元，导致我方亏损严重，濒临倒闭。即使是200万元票房也不是因为使用“轩辕剑”名称而导致。因此不能作为大宇公司损失的依据。
六、大宇公司恶意诉讼，利用司法资源从事不正当竞争，不仅给相关当事人造成重大损失，还与我国司法精神不符，不应给予支持。
上诉人一审诉称
上诉人大宇公司一审起诉称：我公司注册了6481452号商标及10593609号“轩辕剑”商标，对此享有专用权。大舜公司为电影《轩辕剑传奇》的第一出品人，其在出品的电影中使用与我公司注册商标相近似的“轩辕剑”文字，误导公众，引起误解，幻思公司为该电影进行市场宣传、推广，二公司的行为已侵犯我公司注册商标专用权。同时，《轩辕剑》是我公司推出的电脑游戏，具有较高知名度。二公司使用“轩辕剑传奇”的电影名称进行电影制作、宣传、炒作，造成混淆，使观众误认为二者之间存在关联，不正当地扩大侵权电影的影响力，构成不正当竞争。综上，我公司诉至法院，请求法院判令幻思公司、大舜公司立即停止对我公司注册商标专用权的侵害，立即停止使用“轩辕剑”的不正当竞争行为，判令幻思公司、大舜公司在其各自网站首页显著位置及新浪微博置顶连续5个工作日刊登声明以消除影响，判令幻思公司、大舜公司连带赔偿我公司经济损失及合理支出共计100万元。
一审法院查明
一、大宇公司商标权情况
2010年7月14日，大宇公司注册第6481452号 商标，该商标核定服务项目为第41类，包括电影制作等项目，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日。2013年4月28日，大宇公司注册第10593609号“轩辕剑”商标，该商标核定服务项目为第41类，包括除广告片外的影片制作、在计算机网络上提供在线游戏、提供在线手机游戏等项目，注册有效期自2013年4月28日至2023年4月27日。
二、大宇公司的游戏及拍摄电影、电视剧的情况
大宇公司以“轩辕剑”为名发行多款电脑游戏。自1990年发布第一款，至今已发布十二款；最新作品名为《轩辕剑外传：穹之扉》，于2015年3月上市。自1998年至2008年，该系列游戏先后获得电脑玩家电脑游戏金像奖“最佳国产游戏”、GAME STAR“玩家票选最佳单机游戏金奖”等游戏评选奖项。
2010年10月20日，大宇公司与上海唐人电影制作有限公司（简称唐人公司）签订《授权合约》，授权其根据《轩辕剑之天之痕》游戏改编、拍摄电视剧，授权时间三年。2011年5月，唐人公司向国家广播电视总局就电视剧拍摄制作进行备案，该剧许可证号为甲字第237号，于2012年7月6日在湖南卫视播出。电视剧播出后，唐人公司、大宇公司还共同投资拍摄了《轩辕剑7》微电影。
2014年10月10日，大宇公司与华亿传媒集团（Joy Communication Inc.）签订《授权合约》，大宇公司将《轩辕剑外传云之遥》、《轩辕剑外传汉之云》游戏的商标、著作权等权利授权华亿传媒集团，由华亿传媒集团以上述游戏改编一部电视剧。2015年6月1日，大宇公司与华亿传媒集团签署《授权合约》，大宇公司将《轩辕剑》游戏的商标、著作权等权利授权华亿传媒集团，由华亿传媒集团进行电影改编、拍摄，截至本案审理中，该电影尚未拍摄上映。
三、大舜公司电影《轩辕剑传奇》的备案、更名、公映情况
2013年11月，*电总广局**电影局发布《关于2013年10月（下旬）全国电影剧本（梗概）备案、立项公示的通知》，其中备案立项号为影剧备字[2013]第2079号的电影经备案获准拍摄，该电影片名为《远古大帝•大舜传奇》，其备案单位为大舜公司。
2015年5月11日，名为《远古魔咒》的电影以“更体现剧情”为由申请将片名变更为“轩辕剑传奇”，该影片的备案号为影剧备字[2013]第2079号，第一出品单位为大舜公司，海南省文化广电出版体育厅同意该影片片名变更。
2015年8月4日，电影《轩辕剑传奇》上映。根据猫眼票房分析，该电影票房总收入315万元。大舜公司对上述票房收入并不认可，称电影实际票房仅200多万元，但就准确的票房收入情况未提供证据证明。
电影《轩辕剑传奇》上映之前，幻思公司通过微博账号“电影轩辕剑传奇”对该电影进行了宣传。
四、电影《轩辕剑传奇》的剧情
公元前2300年，远古陶唐国暴雨不停，洪水泛滥，族人流离失所，尧帝派遣舜寻找传说中的宝地历山，称只要舜找到历山，便禅让王位。舜等人历经磨难，找到圣石与轩辕剑，并利用手中的轩辕剑，最终找到历山宝地，拯救族人，随后获得尧帝禅让，成为舜帝。
五、其他事实
轩辕，是中国古代黄帝的名，古史传说姓公孙，因居于轩辕之丘，故名轩辕，又以之为号。后人以黄帝为中华民族的共同祖先。
《中国武术大辞典》记载有《名剑记》一书，称该书作者为明代李承勋，记有轩辕剑、尽形剑、夏禹剑等各种名剑。百度百科“中国古代名剑录”中有“轩辕剑”，称轩辕剑为古代名剑，《名剑记》记载“轩辕采首山之铜，铸剑，以天之古字题名。”
经公开渠道查询，包含“轩辕”、“轩辕剑”字样的注册商标有二百余条，包含各个商品与服务类别。
大宇公司为本案诉讼支出律师费100 000元、公证费4000元、交通差旅费2305元。
以上事实，有注册商标证、公证书、合同书、网页打印件、图书资料、电视剧及游戏光盘、当事人陈述、票据等证据在案佐证。
一审法院认为
一审法院认为：商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，是侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的法律责任。商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，根据前述规定，构成商标侵权的前提为将相关标识作为商标来使用，即行为人对相关标识的使用必须是商标意义上的使用，具体到本案中，判断大舜公司是否侵权，首先要判定将“轩辕剑传奇”作为电影名称使用，是否是商标意义上的使用。
电影是一类特殊商品，电影名称系对电影主题、内容的高度概括。本案中，大舜公司将“轩辕剑传奇”作为电影名称使用，结合电影内容的确包含“轩辕剑”相关情节的事实，本院认定上述使用仅具有描述性。电影的制作来源可以通过在制作、发行的电影中以标注出品人、制片人的方式来体现，大舜公司的使用不构成商标性使用。故而大宇公司起诉大舜公司将“轩辕剑传奇”作为电影名称使用侵犯其注册商标专用权，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。
大宇公司同时认为将“轩辕剑传奇”作为电影名称使用，构成不正当竞争行为。根据反不正当竞争法的基本原理，构成不正当竞争行为的前提为经营者之间具有竞争关系。本案中，大舜公司作为电影出品人，从事电影制作，大宇公司的主要经营领域为计算机游戏的制作、发行。二者之间并不存在直接的竞争关系。但是，大宇公司在电视剧、电影制作方面已经与唐人公司、华亿传媒集团有授权合作，通过此种授权合作的形式，大宇公司已经进入影视制作行业，从而双方已经形成事实上的竞争关系。
大宇公司的《轩辕剑》系列游戏，1990年发布第一款，截至2015年共推出十余款游戏，且其多款游戏先后获得“最佳国内单机游戏”及类似奖项，获奖时间自1998年持续至2008年，从《轩辕剑》系列游戏经营的时间、获得了消费者和市场的认可方面综合考虑，可以认定该系列游戏已经具有一定程度的知名度和市场影响力。根据上述事实，一审法院认定《轩辕剑》游戏构成知名商品。
“轩辕”一词虽有其固有的历史含义，但“轩辕剑”一词，在大宇公司将之作为游戏名称之前，并没有其他类似游戏名为“轩辕剑”。在电脑游戏领域，“轩辕剑”已经成为一种特有的名称，一般意义上所指的即是大宇公司所制作出品的游戏《轩辕剑》系列。虽然轩辕剑也可以指称黄帝轩辕所用的剑，但经过大宇公司二十余年使用，“轩辕剑”一词已经具有了很强的显著性，已经能为该领域内的消费者理解为《轩辕剑》系列游戏的特有名称，从反不正当竞争法的意义上讲，“轩辕剑”构成知名商品的特有名称，应当受到反不正当竞争法相应的保护。
根据前述，“轩辕剑传奇”作为电影名称使用，并不侵犯大宇公司对“轩辕剑”或 两个注册商标的专用权。且“轩辕”一语有深厚的历史意义，并不因大宇公司将“轩辕剑”注册为商标，他人便不能再使用“轩辕”或者“轩辕剑”字样。但综合本案事实，大舜公司自2013年10月份筹备拍摄的电影先后命名为《远古大帝•大舜传奇》、《远古魔咒》， 2015年5月才最终更名为“轩辕剑传奇”。“轩辕剑传奇”并非该电影的一贯名称。在大宇公司与他人授权合作拍摄《轩辕剑》电影的背景下，大舜公司使用“轩辕剑”字样作为其电影名称的主体部分，容易导致相关公众产生电影《轩辕剑传奇》系经大宇公司授权拍摄，或该电影与大宇公司的游戏《轩辕剑》有关联关系的误解,引起混淆。因此，在本案的特殊事实背景下，大舜公司使用包含“轩辕剑”字样的电影名称，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。
根据反不正当竞争法的规定，构成不正当竞争，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。大宇公司主张大舜公司应赔偿其经济损失、合理支出100万元，但针对赔偿数额的计算依据，大宇公司并未举证证明其自身所实际遭受的损失，且现有证据亦无法证明大舜公司所获利润，一审法院根据电影《轩辕剑传奇》的上映时间等因素酌定大舜公司应赔偿损失的数额。对于大宇公司因本案支出的律师费、公证费、差旅费等费用，一审法院根据其合理性、必要性予以部分支持。同时，大舜公司的不正当竞争行为对大宇公司的合法权益造成的其他方面损害，也应依法承担相应的法律责任。对于大宇公司所主张的大舜公司立即停止使用“轩辕剑传奇”作为电影名称的不正当竞争行为，有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。对于大宇公司主张的大舜公司在其网站首页显著位置连续5个工作日刊登声明以消除影响的诉讼请求，一审法院认为，电影《轩辕剑传奇》确已拍摄、上映，在一定范围内造成影响，因此大宇公司该项诉讼请求有事实及法律依据，一审法院依法予以支持，并根据本案事实确定大舜公司消除影响的范围及方式。
针对大宇公司主张的幻思公司应当对大舜公司的不正当竞争行为承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，幻思公司并非影片出品方，仅接受电影出品方的委托通过微博对电影进行正常的宣传。幻思公司的行为均从属于大舜公司使用“轩辕剑传奇”作为电影名称的不正当竞争行为，幻思公司对大舜公司的不正当竞争行为并无主观过错，大宇公司主张幻思公司承担连带责任，无事实及法律依据，因此一审法院对于大宇公司针对幻思公司的诉讼请求，均不予支持。
一审判决
综上，一审法院于2016年4月22日根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：一、大舜公司立即停止使用“轩辕剑传奇”作为电影名称的不正当竞争行为；二、大舜公司于一审判决生效之日起十日内连续五个工作日在其官方网站首页显著位置刊登经一审法院审核的声明以消除其不正当竞争行为的影响(逾期不履行的，一审法院将在相关媒体上刊登一审判决主要内容，所需费用由大舜公司承担)；三、大舜公司于一审判决生效之日起十日内赔偿大宇公司经济损失五万元整及合理费用一万五千元整；四、驳回大宇公司其他诉讼请求。一审案件受理费13 800元，由大宇公司负担3800元，由大舜公司负担10 000元。
二审法院查明
二审中，大宇公司补充提交了商标网查询结果网页截图作为证据一。证据一截图显示大舜公司于2015年7月27日向原国家工商行政管理总局商标局在第9类商品、第41类服务上申请注册了“轩辕剑传奇”商标，但均被驳回，用以证明大舜公司将电影名称作为商标申请注册，属于商标法意义上的使用行为。大宇公司补充提交了（2016）沪东证经字第6347号公证书作为证据二，用以证明涉案电影实际为电影《远古大帝·大舜传奇》，电影内容与改名后的“轩辕剑传奇”毫无关联，且大舜公司仅用“轩辕剑传奇”作为宣传，明显系将“轩辕剑传奇”作为电影的唯一标识进行宣传，属于商标意义上的使用。
另，大宇公司主张一审法院未就其注册的第6481453号 商标进行审理。第6481453号 商标商标权人为大宇公司，核定使用在第9类“电影胶片（已曝光）”商品上，商标专用权期限自2010年3月28日起至2020年3月27日止。除此之外，双方当事人均对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
以上事实，有网络查询打印件、（2016）沪东证经字第6347号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。
二审法院认为
本案的争议焦点问题如下：一、在涉案电影名称中使用“轩辕剑”是否侵害了大宇公司所享有的注册商标专用权；二、幻思公司是否应当与大舜公司承担共同侵权责任；三、一审判决认定的经济损失及合理支出费用是否恰当。
一、在涉案电影名称中使用“轩辕剑”是否侵害了大宇公司所享有的注册商标专用权
首先，构成商标侵权的前提为将相关标识作为商标来使用，即行为人对相关标识的使用必须是商标意义上的使用。商标权的本质是一种标识权，商标的作用在于区分商品或服务的来源。具体到本案中，判断大舜公司是否侵权，首先要判定将“轩辕剑传奇”作为电影名称使用，是否是商标意义上的使用。
本案中，大宇公司与大舜公司对涉案标识的使用方式均为将“轩辕剑”字样作为电影名称或名称的一部分使用。电影是一类特殊商品。一方面，电影是一种表演艺术、视觉艺术和听觉艺术，是利用胶卷、录像带或数字媒体设备将影像和声音捕捉，加上后期的编辑加工而形成的视听作品；另一方面，以电影制作为核心，通过电影的生产、发行、放映以及电影音像产品、电影衍生品、电影放映场所等相关产业经济形成了电影产业，电影产业生产出了电影产品，消费者通过购票观影对电影产品进行购买。因此，电影同时具备作品和商品两种属性。电影名称系对电影主题、内容的高度概括，其亦同时具备作品标题和商品名称的属性。在一般情况下，根据相关公众的习惯，更倾向于将电影名称作为作品的标题进行识别，而不易将其识别为区分商品来源的标识。电影的制作来源可以通过在制作、发行的电影中以标注出品人、制片人的方式来体现。同时，本院亦认同当相关主体通过其使用行为使该电影名称能够与电影出品方建立紧密联系时，应当认为此时相关公众已经将该电影的名称作为商品名称进行识别，且该商品名称是具有区分商品来源作用的标识。但在本案中，根据大宇公司提交的在案证据，尚不足以证明经过大宇公司的宣传和使用，“轩辕剑”在电影商品上已经具有较高的知名度，从而容易使相关公众在电影名称中看到“轩辕剑”字样时，会联想到该电影系由大宇公司制作或出品。因此，对于相关公众来说，大舜公司将“轩辕剑传奇”作为涉案电影的名称使用，并未起到区分商品来源的作用，不构成商标意义上的使用。此外，一审判决仅认定了“轩辕剑”经大宇公司使用构成游戏商品上知名商品特有名称，大宇公司对此亦无异议。故一审判决认定大舜公司将“轩辕剑传奇”作为涉案电影名称使用的行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，与认定该行为不构成侵犯大宇公司在相关商品或服务上的注册商标专用权的结论并不矛盾。综上，一审判决认定的结论正确，本院予以支持。大宇公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
其次，关于大宇公司主张本案应当适用商标法实施条例第七十六条之规定的上诉理由，本院认为，由于已经认定大舜公司将“轩辕剑传奇”作为涉案电影的名称使用不构成商标意义上的使用行为，故没有必要再适用商标法实施条例第七十六条的规定。大宇公司的该主张于法无据，本院不予支持。
最后，关于大宇公司在二审中提出一审法院未就其在第9类电影胶片商品上注册的第6481453号 商标进行审理的主张，本院认为，一审判决中认定大舜公司的使用行为不属于商标意义上的使用行为，即已经包括了对本案所有涉案商标的评述，未对各具体标识进行逐一评述不影响结论，不存在遗漏当事人诉讼主张的情形。故大宇公司的该主张于法无据，本院不予支持。
二、幻思公司是否应当与大舜公司承担共同侵权责任
本院认为，大舜公司使用包含“轩辕剑”字样的电影名称，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。幻思公司并非影片出品方，仅接受电影出品方的委托通过微博对电影进行正常的宣传。在此前提下，大宇公司未举证证明幻思公司知道或应当知道涉案电影的名称系擅自使用大宇公司知名商品的特有名称，亦未举证证明幻思公司在接到大宇公司侵权通知后仍继续对涉案电影进行宣传。因此，应当认定幻思公司对大舜公司的不正当竞争行为并无主观过错，其就擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，不应与大舜公司承担连带责任。一审法院对此认定结论正确，本院予以支持。大宇公司的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
三、一审判决认定的经济损失及合理支出费用是否恰当
一审法院认定大舜公司的行为构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，并根据涉案电影《轩辕剑传奇》的上映时间等因素酌定大舜公司应赔偿大宇公司经济损失5万元，根据大宇公司因本案支出的律师费、公证费、差旅费等费用的合理性、必要性酌情确定合理费用1.5万元并无不当，本院予以支持。大宇公司主张一审法院认定的经济损失及合理支出费用过低的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。
二审判决
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。大宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13 150元，由大宇资讯股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓丽
审 判 员 王 东
审 判 员 陈 勇
二○一九年六月二十七日
法 官 助 理 张天浩
书 记 员 张 凯