文|薛律

编辑|小红帽

在互联网时代，软件技术的发展无疑为人们的生活增添了丰富的色彩。与此同时， 也催生出大量具有社会危害性的恶意软件 。针对付费广告链接的恶意点击软件即是其中一种。

恶意点击软件可以 批量点击他人广告链接 ，使该链接点击量大规模增加，进而消耗他人广告费用。

一方面，恶意点击软件 给付费搜索服务平台及其客户造成了财产损失 ，另一方面，恶意点击软件的泛滥也恶化了网络空间环境，扰乱了市场竞争秩序。

因而，制售恶意点击软件的行为确有用刑法规制的必要。通过整理发现，对于制售恶意点击软件的罪名认定， 实务中存在着较大的分歧。

案情简介

被告人倪某某以营利为目的， 自主研发并销售了一款名为“网络金手指”的恶意点击软件 。该软件的售价依照版本、使用次数、时间等来确定，每年5千至2.5万元不等。

购买者通过使用该软件，可以模仿合法网络用户对百度搜索引擎上推广链接进行批量点击，进而 迅速耗尽竞争对手广告费用，加速其付费广告下线。

期间，百度公司曾对系统进行了升级，为避免“网络金手指”软件被系统拦截，倪某某也对客户购买的软件进行了升级， 帮助客户绕开系统排除非正常点击因素的限制。

经侦查机关鉴定，2009年10月至2013年2月，倪某某销售涉案软件538笔，金额共计143万余元。

此外，张某某通过使用其从倪某某处购买的涉案软件， 恶意点击其竞争对手在百度上的推广链接 ，造成他人财产损失3.34万元。

分歧意见

在案件审判过程中，关于倪某某行为的定性问题存在以下分歧：

• 1. 倪某某构成非法经营罪

第一种观点认为， 恶意点击软件是一种电子出版物 ，该出版物具有扰乱市场秩序的功能，因而属于非法出版物。

被告人违反《出版管理条例》规定，在没有出版资质的情况下，出版恶意点击软件，严重扰乱了市场秩序，且 情节严重，应以非法经营罪定罪处罚。

• 2. 倪某某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

第二种观点认为，涉案软件通过切换IP地址等方式冒充合法用户，避开百度搜索引擎的安全保护措施，向服务器频繁发送访问请求，进而 擅自访问网站上的页面，干扰百度搜索引擎的正常运行功能 ，故该软件属于专门用于侵入计算机信息系统的程序。

被告人倪某某将涉案软件销售给多人， 属于有偿提供行为 ，并因此非法获利140余万元，其行为构成提供侵犯计算机系统的程序罪。

• 3. 倪某某构成故意毁坏财物罪

第三种观点认为，故意毁坏财物， 不仅指财物的物理性毁损，也包括财物效用减少或丧失。张某某等人基于恶意消耗竞争对手广告费用 ，促使其广告快速下线的目的，购买并使用涉案软件，导致竞争对手的广告费用被无端消耗，无法起到正常的广告效果。

使用恶意点击软件的行为虽然没有对财物造成物理性毁损 ，却导致财物效用丧失，因而属于故意毁坏财物行为。同时，张某某多次使用该软件，造成被害人财产损失3万余元，其行为成立故意毁坏财物罪。

而作为软件开发者和销售者倪某某，明知该软件可以大量消耗他人广告费用，仍然将其提供给张某某等人， 因而倪某某的行为与被害人财物损失具有因果关系 ，且主观上存在毁坏他人财物的故意，故倪某某与张某某构成故意毁坏财物罪的共同犯罪。

争议焦点

通过对上述分歧意见的梳理，归纳出了如下争议焦点：

1. 恶意点击软件是否属于“非法出版物”？

2. 恶意点击软件是否属于“侵入”、“非法控制”计算机信息系统的程序？

3. 使用恶意点击软件，能否评价为故意毁坏财物罪中的“毁坏”行为？

本案的分析与结论

（一）被告人不构成非法经营罪

如前所述， 恶意点击软件不能表达思想且不具备其他出版特征，不属于出版物的范畴， 本案中的“网络金手指”软件作为一种恶意点击软件，自然也不能评价为非法出版物。

因而，倪某某制售“网络金手指”软件的行为 不能评价为非法出版活动 ，不具备适用《非法出版物解释》的前提。

此外， 制售“网络金手指”软件的行为，与非法经营罪前三项情形相比并不具有同质性， 也不具备“违反国家规定”的前置条件，因而倪某某制售“网络金手指”软件的行为不构成非法经营罪。

（二）被告人构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

从涉案软件的运行原理及功能来看，其主要运用两种方式切换IP地址，然后向系统频繁发送访问请求。其一是 通过ADSL拨号的方式切换多个不同的IP地址 。

简单来说，就是反复将网络宽带断开、连接，每连接一次宽带就会从网络运营商处获取一个IP地址。其二是 使用不同的代理IP 。

即先请求解析某一特定域名的服务器，并与之进行通信，其后使用不同IP地址的代理服务器， 在搜索引擎上检索事先设置的多个关键词，接着在搜索结果中访问指定目标网站， 且每次访问的http请求中所使用的浏览器cookie均不相同。

此外，当 成功访问到一个页面后，程序会随机休息几秒 ，以避免被网站前端4—7层的过滤系统拦截。

结合涉案软件的运行原理来看，该软件通过 多种切换IP地址、更改浏览器cookie以及随机休息的方式 ，模仿合法用户的正常点击行为。

由于每次点击的IP地址、浏览器cookie并不相同，加之 每次点击之间有停顿时间 ，使过滤拦截系统对其身份产生误判，进而允许其访问指定网站。

如果点击频率过高， 被拦截系统识别后，该软件会自动调整访问频次，休息时间 等，并切换新的IP地址重新发送访问请求。

由此可见，本案中的恶意点击软件可以避开百度搜索引擎系统所设置的安全保护措施，在未经允许的情况下擅自访问计算机信息系统。因而， 涉案软件属于专门用于侵入计算机信息系统的程序。

倪某某向他人有偿提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，违法所得143万元，其行为构成提供侵犯计算机系统的程序罪。

（三）被告人构成故意毁坏财物罪

本案中， 百度“付费搜索”服务采取的是预存推广费用的模式 ，购买“付费搜索”服务的客户需要创建一个百度推广账户，并为账户支付必要的预付款项，这种模式同手机话费先充值后根据通话情况扣费的原理类似。

只有当网络用户检索相关关键词并成功访问客户推广页面后，系统才会从客户预付款中扣取相应的推广费用。 当账户中的资金被扣尽后，该项服务即终止，客户的推广链接会自动下线。

通常来说，在检索结果中 排名越靠前的链接被用户访问的可能性越大 ，访问者越多，意味着交易机会越多。

因而， 顺序越靠前的链接，广告效果越好，相应的广告费用自然也更高。 为了追求更好的广告效果，广告主们会购买价格更高的“广告位”，并一次性预存大量资金，使自己的推广链接能够向更多的人展示并被访问。

在此种模式下，如果推广链接吸引了大量用户访问，表明 推广服务达到了一定的广告效果，客户就需要支付相应的对价 ；反之，如果推广链接无人访问，即没有实现广告效果时，客户预存在账户中的资金也不会遭受任何不利影响。

然而，张某某等人 利用恶意点击软件，批量点击竞争对手的推广链接 ，使其投放的广告费用出现了相当于正常情况下数十倍的消耗，原本可以支撑一个月的广告费，短短几天时间便被全部消耗掉。

当 被害人的广告费用被消耗之后，在搜索引擎上便无法找到其推广链接 。张某某通过恶意点击的方式，故意将其竞争对手3.34万余元的广告费用全部消耗，使其购买的服务被迫终止，不能达到正常的广告效果。

这种行为虽然没有对财物造成物理性毁损，却 造成了被害人财物效用丧失 ，因而张某某的行为构成故意毁坏财物罪。

倪某某的制售行为与被害人财产损失具有因果关系

根据我国《刑法》总则的规定， 从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪人 。辅助作用一般指为实行者实施犯罪创造便利条件，而不直接参与实行犯罪客观构成要件的行为。

学界主流观点认为， 之所以要处罚起辅助作用的从犯，是因为其通过帮助实行者实施犯罪，间接引起了法益侵害的结果。 若要将正犯既遂结果归责于帮助者，应以帮助行为与实行行为及其既遂结果之间存在因果关系为基本前提。

本案中，倪某某提供“网络金手指”软件的行为，并非故意毁坏财物罪的实行行为，而是 帮助行为 。该行为与他人财产损失的结果的因果性主要体现在两方面：

首先， 倪某某为使用者提供了技术支持 。由于百度系统只对被确认的有效点击计费，基于同一IP地址的重复点击，会被无效点击识别系统自动过滤，不予计费；

若用不同IP地址的电脑进行人为点击，首先要解决的问题是 如何找到足够多的IP地址。 倪某某依靠自己掌握的计算机专业知识，制造了专门用于恶意点击他人广告链接的计算机软件。

该软件可以 避开百度系统设置的安全保护措施 ，实现批量点击广告链接，大量消耗他人广告费用的目的。

当然，如果倪某某开发涉案软件的目的 ，只是为了“炫技”或学习 ，没有使用或提供软件的行为，自然不可能造成他人财产损失的结果，此时危险的“火苗”仍攥在倪某某手中。

然而，倪某某在开发涉案软件后，又 将该软件有偿提供给他人 ，此举无疑将危险的“火苗”传递给了意图纵火之人，使发生法益结果的风险陡然上升。

其次，张某某等人在获得倪某某提供的恶意点击软件之后，使用该软件批量点击目标链接， 大量消耗被害人广告费用，损害了被害人的财产权。

倪某某为他人实施恶意点击违法犯罪行为 提供了物理帮助 ，且他人依赖倪某某的帮助行为实现了犯罪构成要件的结果。

从整个过程来看， 没有倪某某的帮助行为，就不会发生被害人财产损失的结果 。因而倪某某为他人提供恶意点击软件的行为，与被害人财产损失具有因果关系。

倪某某与使用者对被害人财产损失的结果具有共同故意

被告人倪某某作为恶意点击软件的开发者，赋予了该软件恶意消耗他人广告费用的功能。意味着，倪某某 主观上明确知道 其开发的软件只能被用于恶意点击他人广告链接，消耗他人广告费用。

在利益的诱惑下，倪某某仍然将该软件销售给他人，期间还对客户购买的软件进行了升级，使客户可以正常使用，表明 倪某某对造成他人广告费用损失的结果具有主观故意 。

其次，使用者在向倪某某购买恶意点击软件时，也明确知道 该软件是专门用于消耗他人广告费用的 ，当使用者认识到恶意点击软件的功能和危害并使用时，就与倪某某建立了双向的意识联络。因而，倪某某与使用者对他人财产损失的结果具有共同故意。

本案应以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪论处

本案中，被告人倪某某虽然 实施了制造与销售恶意点击软件两个行为 ，但单纯的制造行为并不会造成法益侵害，也不属于我国刑法分则罪名中所规定的犯罪行为，因而应将被告人制造与销售恶意点击软件的行为整体评价为一个危害行为。

倪某某向他人有偿提供恶意点击软件的行为， 既符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，又符合提供侵犯计算机系统程序罪的犯罪构成 ，即一个危害行为触犯了两个不存在包容关系的罪名，属于想象竞合犯。

在法律没有特别规定的情况下，对 想象竞合犯的处理，应当“择一重罪论处” ，即在行为人所触犯的罪名中选择法定刑最重的罪名对其定罪量刑。

被告人倪某某销售涉案软件的违法所得共计143万元，故意毁坏他人财产的金额达到3.34万余元。

若以倪某某的违法所得为标准， 该情形属于“情节特别严重”， 结合《刑法》第285条第2款、第3款的规定，与之相对应的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；

若以倪某某造成的财产损失为标准，虽然司法解释并没有明确故意毁坏财物罪中“数额巨大”的标准，但该情节的法定刑幅度为“三年以上七年以下有期徒刑”。

通过比较，提供侵犯计算机系统的程序罪的法定刑，要 重于 故意毁坏财物罪的法定刑，因而对被告人倪某某的行为应以提供侵犯计算机系统的程序罪论处

结语

诚然，在各式各样的恶意软件面前， “找法”成为考验司法者的一道难题 。然而，不同的恶意软件具有不同的技术特征和作用对象，侵害的法益自然也存在差异。

不对软件的本质属性及其作用对象进行实质考察，轻易的将“非法出版物”的帽子扣在恶意软件的头上，那么制售木马软件、VPN软件、钓鱼软件、抢购软件、恶意点击软件等行为 似乎都可以装进非法经营罪的“口袋”中。

这种解释路径不仅扭曲了出版物的概念，也忽视了非法经营罪的罪质，暗含着解释论上的形式化、惰性化倾向。