前段时间，北京市人社局副处长王林在体验了一天的美团“外卖小哥”之后，发出了这样的“诉苦”：“一天工作了12个小时，送了5单，赚了41块钱，这个钱太不好挣了。”不久后，王处长便携巡视组对美团进行了约谈，一个略显讽刺的事实逐渐被揭露了出来，作为企业的核心资源，将近1000万美团外卖骑手其实都不算美团的员工，而是属于外包关系。
而且对于近1000万美团外卖骑手而言，他们是没有社保的，只有3元/天的商业保险，里面包含保额60万的身故伤残险和5万元的医疗费用，这点钱还是从外卖员佣金里直接扣除的。如果你仔细研究就会发现，这种用工模式简直就是“天才设计”。
针对这一事件，我们请到了普胜达律师事务所法律事务部顾问沙平亚从我国现行法律规定的层面，谈谈他的看法。
沙平亚顾问表示，我国的用工法律关系类型主要可分为劳动关系、劳务关系和雇佣关系。总体而言，在三种关系中，劳动关系对于劳动者的权益保障最为全面，雇佣关系次之，劳务关系倾向于平等对待用工者与劳动者，对提供劳务一方的权益保障最少。外卖平台与骑手间是否为劳动关系，是当前“互联网+”用工绕不开的棘手问题。在司法实践中仍适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“劳动三属性”标准，即人身从属性、经济从属性以及组织从属性。从“劳动三属性”出发，法院认定平台与骑手是否涉及劳动关系时主要考察以下要素：1.建立劳动关系的合意，即是否签订书面劳动合同、其他协议，或进行口头约定等；2.平台是否对骑手进行用工管理，以及管理的严格程度等；3.劳动报酬的结算方式，如是否由平台与骑手直接结算，结算周期是否规律，骑手是否有底薪等；4.是否提供劳动工具，如电动车、头盔、外卖制服、保温箱等；5.工作地点或区域是否固定等。
目前，外卖骑手基本分为专送骑手和众包骑手两种，专送骑手一般为外卖平台合作的第三方公司的全职员工，上班时间固定，与第三方公司之间存在劳动关系；外包骑手属于兼职，可以自行决定是否接单。对于后者与平台之间属于何种用工关系，司法实践中亦存在争议。
首先，对于外包或者代理商模式的劳动关系认定较为困难，不同地区法院的观点也存在分歧，作出了不同的判决。对于大多数外包骑手，其与平台之间属于劳务派遣关系，与第三方外包公司之间存在劳动关系。多数骑手与外包公司之间签订劳动合同，当发生劳动纠纷时法院不能支持认定骑手与平台之间的劳动关系。平台也多会以其业务为信息收集发布、不直接经营实体业务为由开脱，增加司法认定难度。
在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、博悦人才服务（宁波）有限公司与北京三快科技有限公司、孙建英等生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院认为上海三快公司仅是“美团众包”平台的实际经营者，通过平台发布需求信息，促成各需求方达成协议，完成交易，本身并不介入到相关劳务关系当中，并非劳务合同主体。同时，博悦公司亦向三快公司出具书面说明认可其与姚玉亮签署劳务协议，由姚玉亮兼职自行抢单进行外送业务，并由该公司支付其送单费用，故应认定骑手姚玉亮系与博悦公司之间存在劳务关系。
其次最难认定的为众包骑手与外卖平台之间的法律关系。鉴于“三标准说”采用“从属性”认定劳动关系，外包骑手属于非特定的劳动者，在像“美团众包”等软件上可直接下单参与配送，其组织从属性很弱。并且外包骑手没有固定的工作场所，其上班时间也较为碎片化，无法认定其具有人格从属性。其劳动报酬的支付方式是由平台买单还是消费者买单的界限模棱两可，并且平台经济下，身兼数职的劳动者居多，在经济方面的从属性也较弱，难以确定其与平台之间存在劳动关系。下面就以实践中两个较为典型的案例来进行初步分析：
在周安、上海拉扎斯信息科技有限公司劳动争议一案中，法院认为平台仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，骑手与平台之间不具有人身依附性，平台对骑手不进行用工方面的管理，不规定出勤时间，不分配工作任务，不限制抢单时间、数量。虽然平台对骑手的顾客满意度、投诉等问题进行管理，但此属业务绩效方面的管理，是企业基于经营而必然采取的措施，此管理与劳动法上的用工管理有根本区别。因此，周安与上海拉扎斯信息科技有限公司并未建立劳动关系。
然而在徐阿莉诉杨智平、上海拉扎斯信息科技有限公司机动车交通事故案中，法院虽未认定外卖平台与骑手间存在劳动关系，但认为外卖平台与骑手间属于《侵权责任法》所规定的“用人单位与工作人员”的关系。法院指出，上海拉扎斯信息科技有限公司作为饿了么外卖平台的实际运营者，免费为杨智平提供使用标有“饿了么”字样的配送包配送外卖，还根据其规定对杨智平进行管理、并依考核情况向其计发报酬，因此拉扎斯公司应被认定为杨智平的用人单位。
通过上述案例，我们可以看出，即使针对同一类众包模式的用工关系，司法实践中不同法院也存在着不同的判例，目前也难有统一的裁判规则，仍需参考案件的实际情况及法官的自由心证进行裁量，但在劳动者或提供劳务一方遭受人身损害时，大多数情况下，法院裁判时往往会向身处弱势一方的劳动者适当倾斜。
普胜达律师事务所法律事务部顾问沙平亚认为，外卖骑手之所以外包，最主要的原因在于劳动关系对于劳动者的权益保障最为全面，一旦平台与骑手建立了劳动关系，那么也就意味着外卖平台将会付出更多的成本，也会面临很多风险，比如：外卖平台在五险一金、劳动报酬方面的支出会增加；外卖平台对意外事故的赔偿风险也会提高，一方面，当骑手在工作中遇到意外事故导致自己受伤时，外卖平台不仅要承担一定的工伤费用，还需要承担因骑手享受病假及医疗期带来的额外用工费用。另一方面，当骑手在工作中致他人损害时，外卖平台也需要承担损害赔偿责任。
事实上快递员、滴滴司机等与外卖骑手的模式也是差不多的，公司签订第三方合同就是为了节省五险一金的成本。另外，很多外卖骑手遇到拖欠薪资、克扣罚款等问题时很少会走司法途径:一方面因为未签订正规合同、每月工资由不同公司发放等原因证据难留存，另一方面因为诉讼成本高、时间长，流动性较大的骑手很难坚持。还有骑手表示，一旦提起诉讼，会面临被平台系企业封号、列入黑名单的风险或者遭遇其他方面的就业歧视。
在这种情形下，外卖骑手或者与外卖骑手类似的网约工的合法权益究竟该如何保障呢？沙平亚顾问认为，外卖骑手和网约工可以从以下几方面入手：
（一）从宽认定劳动关系，立法上有限定的增设“视同建立劳动关系”情形。
由于劳社部发[2005]12号对于认定劳动关系的标准相当模糊和笼统，已经无法适应新经济平台模式下的用工模式，对于这种新用工模式下劳动关系的认定已然成为各国司法界面临的难题和挑战。结合目前司法实践来看，对于外卖平台用工关系，学术界并没有一边倒的持否定劳动关系论观点。认定劳动关系的重点还是要看用工事实是否具备了劳动法上劳动关系的特性，而不能简单的看双方签订的是合作协议、劳务协议还是劳动合同。但是必须指出，主张从宽认定劳动关系并不是主张对劳动关系认定的泛滥，在从宽认定劳动关系的尺度上我们还是应当坚持审慎的态度，有限定的将现有劳动法律法规中的保护措施选择性地适用于“骑手”的权益保护中。建议参照“视同工伤”规定条款在原有立法基础上增设“视同建立劳动关系”条款，将“骑手”与外卖配送公司之间的用工关系作为“视同建立劳动关系”的情形明确立法予以保护，而对于其他网络平台用工模式（例如滴滴打车、网络主播）下要结合具体用工模式区别认定。当然，这样的一种视同仅仅是为解决外卖平台对“骑手”解除或终止用工关系的随意性问题，因此同时建议在“视同建立劳动关系”情形下明确限定劳动关系的解除和终止参照劳动合同法执行，不能一味地扩大滥用。
（二）加强对外卖平台等网络平台的监管力度，创立“网络平台用工民工工资保障制度”。
首先，要求市级以上劳动行政主管部门加强对网络平台用工的备案登记工作，并落实动态管理；其次，为了防止“骑手”提供劳动后的劳动报酬能够得到及时支付，建议由当地劳动行政主管部门出台“网络平台用工民工工资保障制度”，要求网络平台运营公司根据用工规模缴纳相应比例的保证金进入当地劳动行政主管部门专有账户。
(三)提升网约工的维权意识
外卖骑手等网约工个人应当增强维权意识，要学会善用法律*器武**来保护自己的合法权益。要增强法律意识和自我保护意识，防止平台企业利用信息不对称逃避法律责任、侵害网约工的合法权益。应当积极、理性、依法维权，在自身合法权益受到侵犯时，依法向工会、仲裁机构或者司法机关寻求法律援助。
除了上述劳务用工纠纷外，普胜达律师事务所还擅长处理各类刑事辩护、离婚纠纷、*地征***迁拆**、房产纠纷、继承纠纷、债权纠纷、合同纠纷、涉外纠纷、常法服务等各类案件，可为大众提供一站式跨领域法律服务。作为无讼平台的战略合作伙伴，普胜达律师事务所是第一家与无讼平台开展“整所合作模式”的律所。通过无讼提供的科技、数据和平台资源赋能，普胜达律师事务所将更高效地为客户分析案件与解决争端。