陈新潮，就职于广东广强律师事务所
与传统线下销售相比，网络销售*草烟**能够突破地域的限制，更好地降低交易成本。于是，网络销售*草烟**的情形相继出现。
那么，网络销售*草烟**的行为，是否构成非法经营罪呢？
笔者认为，商家网络销售*草烟**，是否构成非法经营罪，应当视情形而定，具体论述如下：
一 、商家未依法持有*草烟**专卖许可证，网络销售*草烟**，达到情节严重的，应当认定构成非法经营罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售*草烟**专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称解释）第一条违反国家*草烟**专卖管理法律法规，未经*草烟**专卖行政主管部门许可，无*草烟**专卖生产企业许可证、*草烟**专卖批发企业许可证、特种*草烟**专卖经营企业许可证、*草烟**专卖零售许可证等许可证明，非法经营*草烟**专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
无论线下销售*草烟**，还是网络销售*草烟**，商家只要未依法持有*草烟**专卖许可证，并且达到情节严重的，则构成非法经营罪。其中，判断非法经营*草烟**是否情节严重应当根据《解释》第三条规定，即：1、非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；2、非法经营卷烟二十万支以上的；3、曾因非法经营*草烟**专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营*草烟**专卖品且数额在三万元以上的。
由此可见，当商家未依法持有*草烟**专卖许可证，在网络上销售*草烟**，同时达到了上述司法解释规定情节严重的条件，应当认定构成非法经营罪。
二、商家依法持有*草烟**专卖许可证，在网络销售*草烟**，则仅构成行政违法，并不构成非法经营罪。
根据上述《解释》第一条可知，以非法经营罪论处应当是无*草烟**专卖许可证经营*草烟**的行为。商家如果依法持有*草烟**专卖许可证，在网络上销售*草烟**，无论是哪种类型的*草烟**专卖许可证，都应当认定为有证经营。至于商家超出*草烟**许可证规定范围、地域销售，仅属于无规范经营的情形，属于行政违法行为，应当按照《*草烟**专卖法》、《*草烟**专卖许可证管理办法》相关法规处于行政处罚。
此外，在实务中，对于商家持证网络销售*草烟**的情形，经过多次审理，办案机关最终不予认定为无证经营，进而认定不构成非法经营罪。具体情形及裁判规则详见以下判例：
案号： （2015）韶中法审监刑提字第1号
基本案情： 原审被告人H某果与原审被告人H某明系父子关系，H某果与原审被告人X某珍系夫妻关系。H某果、X某珍、H某明共同经营A商店。该店由H某明注册登记，并于2011年12月8日取得《*草烟**专卖零售许可证》，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外*草烟**制品。但该店实际经营人为其儿子H某果，X某珍、H某明协助H某果管理和销售。A商店自2011年至2013年间先后九次因为未在当地*草烟**专卖批发企业进货、无*草烟**专卖品准运证运输卷烟的行为受到韶关市*草烟**专卖局给予的行政处罚。
被告人H某果、X某珍通过互联网从事卷烟销售业务和批发业务，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人H某果指使、被告人X某珍协助，在某宝网上开设网店销售卷烟，通过“雪××”和“纷××”两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家，并通过1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“1×××”两个支付宝账户与买家进行货款结算，尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给某某省的苏某1、江苏省某市的邱某以及浙江省某县的何某。其中向苏某1销售卷烟的数额累计人民币188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元；向邱某销售卷烟的数额累计人民币308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元；向何某销售卷烟的数额累计人民币238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。
一审法院认为： 被告人H某果、X某珍、H某明违反国家规定， 无*草烟**专卖批发企业许可证在网上从事*草烟**制品批发业务，经营额为487601元，其行为已构成非法经营罪， 属情节特别严重，依法应追究其刑事责任。
再审法院认为： 本案中，H某果、X某珍在与H某明共同经营由H某明注册登记、并于2011年12月8日取得《*草烟**专卖零售许可证》的A商店的过程中， 通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有*草烟**专卖零售许可证的。因此，H某果、X某珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，H某果、X某珍不构成非法经营罪。 因没有确实充分的证据证明H某明参与互联网卷烟批发业务，且在持有*草烟**专卖零售许可证的情况下通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚，故H某明不构成非法经营罪。
综上所述，网络销售*草烟**是否构成非法经营罪关键依然在于商家是否依法持有*草烟**专卖许可证。如果无*草烟**专卖许可证，商家网络销售*草烟**并且达到情节严重，应当构成非法经营罪。但是，如果持有*草烟**专卖许可证，商家网络销售*草烟**因不属于无证经营，不构成非法经营罪，其行为仅构成行政违法，应当由*草烟**行政主管部门加以行政处罚。