前言
近几年，商品房预售项目问题层出，全国各地不少楼盘因开发商违约导致商品房烂尾、不能按期向购房者交房，多数购房者选择主张解除商品房买卖合同与个人住房按揭*款贷**合同并退还购房款，其中涉及多层法律关系，如果处理不当，很容易导致各方利益受损。在商品房预售制度下，涉及的法律关系包括商品房买卖合同关系、金融借款合同关系、商品房抵押担保法律关系以及开发商阶段性保证法律关系，如果商品房买卖合同与个人住房按揭*款贷**合同均解除，各方的法律责任与义务如何确定、银行的抵押权会受到何种影响，本文拟对相关问题进行分析。
一、商品房预售制度下
抵押预告登记的性质及效力
【法律分析】
在商品房预售制度下，往往由购房者向开发商支付首付款并向银行申请个人住房按揭*款贷**，为担保*款贷**的偿还，由购房者将拟购买的房屋向银行提供抵押担保，但因提供抵押担保时商品房尚未建成与交付，实践中普遍的做法是将商品房设定抵押预告登记。相关规定为《民法典》第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”以及《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第八十五条：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”
关于办理抵押预告登记之后，银行是否当然享有优先受偿权，之前司法实践中的认定是不统一的，直至2021年，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》实施，其中第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
根据上述规定，满足一定条件下，办理抵押预告登记后，银行有权请求就抵押财产优先受偿，即已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形下，法院支持银行的优先受偿请求权，并且应当认定抵押权自预告登记之日起设立。其中，关于已经办理建筑物所有权首次登记，《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第二十四条第一款规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。”实践中指的是建筑物所有权登记在开发商名下，即所谓的开发商办理了“大证”。关于不存在预告登记失效的情形，《民法典》第二百二十一条第二条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”即不存在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的情形。
【参考案例】
案例一
(2022)辽10民终1338号案例中，辽宁省辽阳市中级人民法院认为：关于优先受偿权。案涉房屋首次登记已经完成，现该房屋所有权登记在天鑫房地产（辽宁忠亿集团房地产开发有限公司）名下。案涉房屋预告抵押登记尚在有效期内，且不存在抵押预告登记已经失效的情形。交通银行辽阳分行一审中提出的第3项诉讼请求为“对王君凤位于辽阳市弓长岭区住宅的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”，因此，一审法院基于交通银行辽阳分行的诉讼主张，判决其就案涉房屋享有优先受偿权，天鑫房地产作为阶段性担保人免除担保责任，合法有据。
案例二
(2021)豫民申7684号案例中，河南省高级人民法院认为：案涉房屋于2018年3月22已经办理了预告抵押登记，于2021年4月27日办理了建筑物所有权首次登记，但一直没有办理抵押权正式登记。按照合同约定，东部置业公司为借款人李洺函提供阶段性担保，正式抵押登记手续办理完毕之日后，其保证责任免除。虽然房屋正式抵押登记未能办理是由于李洺函的原因造成，但该原因并非合同约定的免除东部置业公司保证责任的情形。而邮储银行安阳县支行确实基于未失效的预告抵押登记，已经对案涉房屋享有优先受偿权，但合同约定的“正式抵押登记手续办理完毕”的免除保证责任条件并未成就，一、二审判令东部置业公司对案涉借款承担连带保证责任，并无不当。
案例三
(2021)新40民终2231号案例中，*疆新**维吾尔自治区高级人民法院认为：本案中，财信公司并未提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件，应由财信公司承担举证不能的不利后果，对其提出享有预告登记房屋优先受偿权的主张，本院不予支持。如财信公司有新的证据证明案涉抵押预告登记房屋已完成所有权首次登记，并符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定的享有优先受偿权情形，可在提供充分的依据后另案主张。
【提示与建议】
根据上述案例，如果已经办理了抵押预告登记，在诉讼时，应当诉请法院支持银行作为抵押权人对抵押物的优先受偿权，同时应提供证据证明已经办理建筑物所有权首次登记、且不存在预告登记失效等情形，否则可能承担举证不能的后果。其次，关于银行的优先受偿权确定后，承担阶段性担保责任的开发商的保证责任是否会免除，上述(2022)辽10民终1338、(2021)豫民申7684案例作出了不同认定结果，笔者认为，虽然法院支持银行的优先受偿权，但是合同约定的“正式抵押登记手续办理完毕”的免除保证责任条件并未成就，因此开发商的保证责任并不能免除，否则银行的债权不能得到有效的保障，故在列诉讼请求时也应列明要求开发商根据合同约定承担阶段性保证责任。
二、商品房买卖合同与*款贷**合同均解除的
责任承担及对银行抵押权的影响
【法律分析】
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保*款贷**合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保*款贷**合同的，应予支持。”第二十一条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保*款贷**合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房*款贷**和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
在实践中，由于开发商违约导致商品房不能交付，购房者会选择解除商品房买卖合同，根据上述司法解释的规定，商品房买卖合同解除致使商品房担保*款贷**合同的目的无法实现的，可以同时请求解除商品房担保*款贷**合同，带来的法律后果为由“出卖人应当将收受的购房*款贷**和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”，此规定对合同解除的后果进行了明确的规定，统一了法院在此类案件中的法律适用，较为典型的案例为最高人民法院(2019)最高法民再245号案例，该案例中，最高院阐释了其中的法理：“案涉及商品房买卖合同和商品房担保*款贷**合同双重法律关系。从合同内容来看，在商品房买卖合同中，王忠诚等三人支付房款，越州公司交付房屋；在商品房担保*款贷**合同中，建行青海分行将王忠诚等三人所*款贷**项直接支付给越州公司，越州公司实际用款。王忠诚等三人并不支配购房*款贷**，但需偿付*款贷**本息。如果案涉合同正常履行，王忠诚等三人取得房屋，各方权利义务亦可保持平衡。但本案中，因越州公司不能交付房屋而致使合同解除，导致合同约定的各方权利义务严重失衡。具体表现为：越州公司违约不能交房导致各方合同解除，但却实际占有使用王忠诚等三人支付的首付款及建行青海分行按揭*款贷**；建行青海分行依据合同约定既享有抵押权，又同时享有对越州公司、王忠诚等三人的债权；王忠诚等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭*款贷**。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王忠诚等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余*款贷**承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭*款贷**商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。”
但是，在法律及司法解释中并没有明确规定商品房买卖合同与*款贷**合同均解除的，银行的抵押权如何处理，部分观点认为，抵押预告登记的基础合同即*款贷**合同已经被解除，借款人与银行之间主债权的权利义务已经终止，担保权利即抵押预告登记也因主债权的消灭而失效，银行的抵押权已经丧失。也有部分观点认为，还款主体由购房者变更为开发商，商品房没有交付，仍属于开发商的资产，为保障银行债权的实现，银行对商品房的抵押权仍有效。笔者赞同第二种观点，实践中也有法院支持银行的抵押权有效。
【参考案例】
案例四
(2022)辽01民终2965号案例中，辽宁省沈阳市中级人民法院认为：现案涉《商品房买卖合同》及《个人房产抵押*款贷**合同》均已解除，故依法应由被上诉人辽宁京丰置业有限公司向上诉人返还购房*款贷**并向被上诉人陈诗佳返还购房款的本金及利息。一审法院为充分保障上诉人的担保物权，故依法判令在被上诉人辽宁京丰置业有限公司清偿债务后再行撤销案涉商品房的抵押权预告登记，且不违反三方签订的《个人购房借款/担保合同》第35.4项的约定，即在辽宁京丰置业有限公司未清偿债务前，上诉人对案涉房屋享有的抵押权并未丧失。
案例五
(2022)皖1225民初3130号案例中，安徽省阜南县人民法院认为：原告以涉案房屋作抵押，现三方合同解除，原告对涉案房屋不享有所有权，涉案房屋产权归被告，但因涉案房屋设立的抵押登记仍然存在，第三人仍系涉案房屋抵押权人，虽然原告与第三人签订住房（商业用房）按揭借款／抵押合同，但借款资金由第三人直接汇入被告账户，故如被告不能按期履行其向第三人债务，依法处置抵押物即位于阜南县南阳××道××道××路××号楼××幢××房屋，第三人享有优先受偿权。
案例六
(2021)闽民终840号案例中，福建省高级人民法院认为：《商品房买卖合同》解除后，案涉房产应归属汇泰公司资产范畴。本案中，汇泰公司以郑巧英构成根本违约为由提起的确认《商品房买卖合同》已解除之诉，已获得生效判决支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”的规定，在合同已解除，双方就买卖案涉房产的合意已取消的情况下，出卖人汇泰公司收回标的物（在已交付的情况下），向郑巧英返还价款系合同解除的法律后果。本案中，因汇泰公司并未交付案涉房产，故因案涉房产买卖而产生的合同备案注销、预告登记注销，以及返还购房款系恢复原状的必然方式，也就是说在该判决生效之日，因汇泰公司并未交付案涉房产，案涉房产应归属于出卖人汇泰公司的资产范畴。
【提示与建议】
根据上述司法解释的规定，*款贷**合同解除，意味着银行不能再向借款人主张还款责任，而只能向开发商主张权利，而开发商缺乏偿还能力又存在多家债权人追讨的情形下，银行的债权将难以得到保障。因此，建议在前期尽可能多地获取开发商的财产线索信息，如发生影响银行债权实现的情形，可以在相关诉讼程序中申请财产保全。同时，在法院判决解除合同并由开发商承担还款责任的同时，应和法院沟通将银行抵押权的有效性在判决中予以确认。
三、商品房预查封期间解除合同
能否排除执行
【法律分析】
在个人住房按揭*款贷**合同纠纷诉讼阶段，银行往往会在诉前或者诉中对商品房采取预查封的财产保全措施，此种情形下，如果商品房买卖合同被判决解除，开发商能否申请法院解除预查封措施来排除执行。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”《山东省高级人民法院执行疑难法律问题解答（三）》第10条规定：“法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款应承担法律责任。”第11条规定：“法院预查封被执行人购买的预售商品房后，开发商、被执行人自行解除合同或者以仲裁或诉讼方式解除合同的，按照下列情形处理：（1）如开发商将全部购房款交付法院执行的，法院可不再执行预售商品房；（2）如开发商在收到法院预查封法律文书后，仍擅自将全部购房款退还被执行人，法院可继续执行预售商品房，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索；（3）被执行人通过部分自付、部分*款贷**方式支付购房款，银行办理了预抵押登记，开发商对银行*款贷**承担阶段性连带担保责任的，如开发商将应退还被执行人的款项交付法院执行的，法院可不再执行预售商品房；（4）被执行人通过部分自付、部分*款贷**方式支付购房款，银行办理了预抵押登记，开发商对银行*款贷**承担阶段性连带担保责任的，如开发商未将应退还被执行人的款项交付法院，法院可继续执行预售房产，在变价款中预先支付银行*款贷**相应款项，并通知开发商。”
根据上述规定，商品房买卖合同被解除，开发商不能擅自将购房款退还购房者，也不能申请解除预查封措施来排除执行，只有在将购房款交付法院之后，才会排除对商品房的执行。在商品房买卖合同与*款贷**合同均解除的情形下，开发商本身负有返还购房款的义务，预查封商品房也是为了保障银行债权的实现，开发商只有在返还购房款的前提下才能排除对商品房的执行，否则法院可继续执行预售房产，在变价款中预先支付银行*款贷**相应款项。
【参考案例】
案例七
（2019）黑民终506号案例中，黑龙江省高级人民法院认为：首先，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条表明，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。在王某、新东升置业公司、兴业银行淄博分行基于案涉房屋形成的买卖合同及担保合同关系中，三方在查封后另行诉讼解除买卖合同及担保合同，新东升置业公司以此为由排除执行，按照《执行异议和复议规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，其排除执行的主张应予驳回。
其次，即使《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十六条不作为审理执行异议之诉案件的依据，在三方的买卖合同及担保合同解除后，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保*款贷**合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房*款贷**和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，出卖人新东升置业公司亦具有将购房款的本金及利息返还买受人王某的法定义务。与会议纪要中表明的案外人未返还价款，允许其排除金钱债权的执行有失公允的情形一致，故只有在新东升置业公司返还购房款1,034,265元，即将该款交付一审法院执行机构的情况下，才能排除案涉普通债权的执行。
【提示与建议】
在个人购房按揭*款贷**合同履行过程中，如果借款人违约，银行在诉讼中采取了对商品房的预查封措施，建议一定要和法院沟通，告知开发商商品房已经被采取预查封措施，并告知其擅自向购房者退款应承担法律责任。同时，虽然合同解除后银行对商品房的抵押预告登记仍有效，但查封措施解除将导致后续处置程序的困难。因此，在这类案件中，一方面要在判决中确认银行抵押权的有效性，另一方面，要保障查封措施的有效性与持续性，及时进行续封并时刻关注开发商的还款情况。
结语
综上，本文对商品房预售制度下有关银行抵押权的相关问题进行了分析，并进行了提示与建议，抵押权对银行债权的实现事关重要，从登记到权利确认再到执行，银行均应重点关注各个环节的风险点，以采取相对应的风险防范措施，保障银行债权的安全性。
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作者简介
张甜 律师
山西华炬律师事务所执业律师，专业从事金融法律服务领域，代理过多起银行金融机构各种类型的诉讼与执行案件，与司法机关及金融机构有良好的沟通与协调能力，其丰富的办案经验以及优质、高效的服务作风赢得了金融机构的高度认可与好评。