引言

网络信息技术的迅猛发展深刻地改变了人们的生活方式，使人们的生活更加便利，但同时也为新型赌博犯罪活动——网络赌博的发展提供了有利条件。赌博犯罪问题已经越来越严重影响着我国经济社会的发展与稳定。网络赌博犯罪因其犯罪成本更加低廉、犯罪行为更加隐蔽的特点而给社会带来了更大的危害，严重破坏了社会公共秩序。

本文以真实案例为基础，针对案例中的争议问题进行分析，希望有助于读者理解微信群抢红包行为的性质， 树立正确的财富观，共建和谐有序的法治社会。

案件

小陈购买了多部手机，并申请了多个微信号，然后*载下**了秒抢红包软件。他利用这些手机和微信号创建了一个微信群，并邀请其他人加入。在群里，他制定了赌博规则，并组织了多人参与红包赌博活动。总共有大约50多人加入了这个群。

赌博的玩法是将其中一个红包设定为“*弹炸**”，小陈使用多个微信号和秒抢红包软件来抢红包，其他人不能抢。如果小陈抢到的红包金额的尾数与“*弹炸**”的金额相同，便视为小陈赌输，他会将红包返还给发红包者。 这期间总共参赌资金超过13万元。

法院认为，小陈以营利为目的，通过手机建立微信群，利用微信红包的方式聚众赌博，其行为构成赌博罪。

案件分析

《刑法》

第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

判定小陈的行为是否构成赌博犯罪还是一般娱乐消遣活动的关键是确定他是否具有营利目的。在本案中，小陈的主观意图明确具有营利目的，无论是原审法院、再审法院还是抗诉机关，都认定小陈具有营利目的。因此，可以得出结论，小陈的行为构成赌博犯罪。

在司法实践当中，对于赌博犯罪行为营利目的的认定最主要是通过“赌资”数额的大小来判断。在本案当中，小陈利用手机建立微信群，组织多人参与红包赌博活动，参赌资金达到了13余万元。

司法解释规定组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的即构成赌博犯罪，在本案中参赌资金数额达到了13万元已经大大超过所规定的的5万元犯罪标准，足以认定小陈进行赌博活动行为具有营利目的。且根据小陈本人的供述：在自己微信建群赌博之初，曾在其他赌博群玩过，后在赌博输钱后认为群主一定赚钱，遂用微信建群、拉好友进群、模仿改进并制定赌博的中雷规则。可见小陈建立微信群进行扫雷抢红包的赌博行为目的非常明确，认为群主一定赚钱于是自己也随即建群为了赚钱。

综上所述，小陈创建微信群进行扫雷抢红包赌博的行为在其主观方面具有营利目的，构成赌博犯罪。

微信红包赌博的特点

微信红包赌博是传统赌博方式借助于微信应用程序在网络领域进一步延伸的产物，同时又利用微信社交平台迅速传播。从现实看，具有违法成本极低、隐蔽性极强、流动性极大和影响面极广的特点。

第一，违法犯罪成本极低。 微信红包赌博是借助微信交流平台实现的，属于线上交易模式，无需像传统赌博那样必须具有固定场所、固定投入、运营成本和人力成本等，因而犯罪成本相对较低。

第二，隐蔽性极强。 发放微信红包本身是合法活动，在微信用户抢红包时系统并未出现诸如QQ聊天等线上平台中出现的安全机制，以提醒用户在遇到某些特殊关键词时更加谨慎，所以微信红包赌博的隐蔽性强，不易被用户及时发现。

第三，流动性极大。 微信红包一般单发或在群组中发放，在群组发放时群内成员可以随时随地将其他好友拉入群中，也可以将红包链接转发至其他线上平台，流动范围广、流动性强。

第四，影响面极广。 微信红包受众群体较大，而且越来越多的用户也加入到微信发红包和抢红包的行列中，从而使微信红包赌博影响面越来越广。

如何理解聚众赌博罪中的“以营利为目的”？

在聚众赌博的主观方面，关键点在于“以营利为目的”。这意味着行为人聚集众人参与赌博活动的主观目的不是单纯的娱乐消遣或打发时间，而是为了获取较大数额的金钱或财物。但需要注意的是，本罪在主观方面只要求行为人在实施聚众赌博行为时具备营利的目的，而不需要行为人在客观上是否实际获得了利益。

换言之，即使行为人没有实际获利，只要其实施聚众赌博行为具备营利目的，仍然可以认定为赌博罪。然而，如果行为人实施聚众赌博行为时没有营利目的，根据实际情况应当给予治安管理处罚，而不将其认定为赌博罪。

聚众赌博行为人的营利方式有多种，既可以自己组织赌博活动参与其中而营利，也可以只组织赌博活动却不参与其中而营利。其中主要有两种情况：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的。

司法实践中如何判断“以营利为目的”？

在司法实践中，由于“以营利为目的”具有很强的主观性，因此我们应当根据行为人实施的客观行为来综合判断行为人的主观目的。

通常情况下，聚众赌博行为的主要营利方式是通过抽头渔利。根据司法解释的规定，在聚众赌博中，如果行为人存在抽头渔利的行为，就可以认定其具有营利目的。

当然，抽头渔利只是聚众赌博行为中的一种营利方式。即使没有抽头渔利，我们仍然可以通过其他客观行为来推断行为人的主观目的。举例来说，行为人可能通过收取各种名义的手续费或入场费来达到营利目的，我们可以根据所收取的费用金额作为衡量标准。

在聚众赌博中，如果行为人自身参与赌局，我们可以以赌资数额来判断其主观目的。根据司法解释的规定，当赌资数额累计达到5万元以上时，可以认定为聚众赌博行为。如果赌资数额已经明显超过了正常的娱乐消遣范围，我们可以根据如此大的赌资数额判定行为人是否具有营利目的，而不仅仅是为了娱乐消遣。

此外，根据司法解释关于收取回扣、介绍费的规定，如果行为人有收取回扣或介绍费的行为，也可以推断其主观上具有营利目的。

如何区分赌博犯罪行为与娱乐消遣活动？

根据司法解释的规定，娱乐消遣活动在主观上是不具备营利目的的，而在客观上则表现为带有少量财物输赢的活动。这意味着参与娱乐消遣活动的人并不以获取数额较大的金钱或财物为目的，而是出于娱乐和消遣的目的参与其中。

对于提供娱乐场所的行为人来说，只有当他们收取了明显超出合理范围的场所和服务费用时，才会被认定为赌博犯罪行为。否则，这些行为属于正常的娱乐消遣活动范畴，不构成赌博罪。这种界定可以有效区分赌博和娱乐消遣活动之间的界限。

但是如果行为人明知他人正在进行赌博活动而提供娱乐场所并且收取一定费用的，情节严重的话可以构成赌博犯罪。

从本质上来说，赌博行为和娱乐消遣活动的最重要区别就在于主观上是否具备营利目的。只是主观方面在司法实践当中的认定十分困难，我们就必须通过行为人的客观行为表现来推断其是否具有营利的目的。

娱乐消遣活动应以少量财物输赢为主，若涉及巨额金钱，难以认定行为人仅出于娱乐消遣目的。同样地，亲属间的娱乐活动通常不追求盈利，如打麻将、打扑克等，因为亲属之间的感情较为亲密，他们的目的更多是联络感情、增添乐趣和打发时间。

举例来说，在过年期间，亲属间可能会进行微信群抢红包的活动，可能会制定一些抢红包规则，但金额通常不大，并且这种行为只是偶尔进行，更多的是为了表达新年祝福和娱乐消遣。

结语

当今社会发展十分迅速，网络赌博犯罪的形式也会随着网络这个平台的蓬勃发展而更加多样，而法律是具有滞后性的，这就要求立法者不能随着网络生态环境的变化、网络赌博犯罪形式的变化而被迫地进行立法改革。

而应该把握整体，立足全局，探寻网络赌博的本质，从而制定出具有包容性、前瞻性的、能够与客观现实相适应的法律规范，只有这样才能更好地规制形式千变万化的网络赌博犯罪行为。