2021年法考主观题刑法 (法考主观题刑法老师推荐)

专题一 犯罪构成

一、原因自由行为：有责任能力人、故意或过失、丧失责任能力状态、法益侵害行为、支配

考点1：行为主体

1、刑事责任年龄：

（1）已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

（2）已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖*品毒**、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

（3）已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

（4）对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

（5）因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。

（6）已满75周岁、故意、可以从轻或减轻、过失、应当从轻或减轻

2、精神病人的刑事责任：

（1）精神病人、不能辨认或不能控制、经法定程序鉴定确认、监护人看管、强制医疗

（2）间歇性精神病人、精神正常时、应当负

（3）尚未完全丧失、辨认或控制、应当负、可以从轻或减轻

3、醉酒人刑事责任：应当负

4、聋哑人、盲人刑事责任：又聋又哑、盲人、可以从轻或减轻或免除

5、单位负刑事责任的范围：单位犯罪具有法定性、依据罪刑法定原则，刑法分则没有将单位此行为规定为犯罪、组织策划实施的自然人以他们个人犯罪论处

6、单位犯罪的处罚原则：（1）双罚：单位判处罚金、直接负责的主管、直接责任人、刑罚（2）单罚：直接负责的主管、直接责任人、刑罚

考点2：犯罪主观

1、故意犯罪：明知、结果、希望、放任

2、过失犯罪：应当预见、没有预见、已经预见、轻信能够避免

3、意外事件：客观上损害结果、主观不是故意或过失、不能抗拒、不可预见

考点3：认识错误

1、法定符合说：法益相同、法定构成要件一致、法益主体区别忽略不计2、具体符合说：实行行为当时的犯罪故意

问：事实四中，对吴六获得20万元的行为如何评价

答：吴六获取20万的行为不构成犯罪。本案中，吴六既未利用冯八家人对冯八生命、健康安全的担忧索取钱财，也未对被害人冯八实施*力暴**、威胁行为，所获取的20万系冯八主动给予，并没有主动索取，没有犯罪行为，故吴六获取冯八20万元的行为不构成犯罪。

专题二 作为义务的判断

考点1：不作为犯的成立条件

有作为义务、有能力履行义务、不履行义务、与相应的作为犯具有等价性

一、有作为义务

1、对危险源监管义务

（1）对危险物的监管义务

（2）对他人危险行为的监管义务：监护、监管关系

（3）对自己先行行为的监管义务：先行行为对他人法益、创设了法律不允许危险、行为人有消除危险的义务

1）行为降低危险，不产生作为义务：被害人法益、对行为人、依赖关系、产生作为义务

2）被害人自陷风险：行为人创设危险、被害人有（认识、控制、消除）能力、被害人是危险的（实施者、支配者）、被害人对危险负责、行为人先前行为不产生作为义务

3）客观排除犯罪事由：

l 正当防卫不会成为先行行为而产生作为义务

l 防卫过当产生作为义务

问题：甲仅想伤害乙，用木棒打乙，乙反击导致甲重伤。乙不救，甲死亡。乙有无救助甲的义务？

答：对此存在观点展示。

观点1：有。理由：甲死亡意味乙过当防卫。防卫过当应负刑事责任。因此，乙有防止过当结果发生的义务。甲的死亡是由乙的作为（防卫行为）和不作为（不救人）共同导致，是作为与不作为的结合

观点2：没有。理由：乙致甲重伤的行为具有正当性，正当行为不应附加作为义务。如果甲后来死亡，认为构成防卫过当，这个结果只由作为（防卫行为）导致。

l 紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务（因危险是其创设）

l 一帮情况法令行为不会成为先行行为而产生作为义务（特定关系、义务可能产生作为义务）

4）犯罪行为：过失犯罪、故意犯罪

2、对法益对象保护义务

（1）特定关系

1）基于法律规范产生的保护义务：母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间

l 妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务

l 妻子自己决定陷入风险，多数观点认为，有救助义务，因这是法律规定的义务；少数观点认为，妻子作为成年人，精神正常，没有被骗或被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务

2）基于职业、业务、制度规定产生的保护义务

3）基于合同契约产生的保护义务： 保姆对婴儿、仓管员对货物

4）基于自愿接受行为产生的保护义务： 形成依赖关系，有继续保护义务

（2）特定领域：行为人是特定领域的管理者+被害人与行为产生依赖关系

问题：村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?

答：邢某不构成不作为的放火罪。虽然《中华人民共和国消防法》规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是报火警的义务没有被刑法确认。另外，报火警的义务也不等于救火义务。同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中，火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

专题三 结果加重犯

一、行为结构：一个行为，构成基本犯的同时造成加重结果，法定刑升格，加重处罚。

二、法定性

1、结果加重犯是一个行为，不是两个行为

2、结果加重犯与想象竞合犯的关系

（1）相同：行为结构相同，均是一个行为同时触犯两个罪名

（2）区别：有无法律特别规定，即想象竞合是原生态，结果加重犯是法律规定的特殊产物

1）绑架罪致人死亡：不是结果加重犯，应当想象竞合

三、主观要件：基本犯是故意，加重结果一般是过失

1、加重结果也可以是故意：强奸罪致人重伤死亡、拐卖妇女罪致人重伤死亡、强奸罪致人重伤死亡、放火罪致人重伤死亡

2、对加重结果持故意的结果加重犯，要求基本犯与加重结果，不同性质，否则是包容评价关系，无形成想象竞合

1）故意伤害与故意杀人同性质，强奸罪强制猥亵罪同性质

2）抢劫罪与故意杀人罪不同性质

四、因果关系：基本犯的实行行为与加重结果之间有因果关系

1、因的判决：加重结果必须是基本犯的实行行为导致，不是是其他犯罪行为导致（行为与目的或故意同时存在原则）

五、总结

1、原则上，被害人自杀，不属于结果加重犯中的致人死亡，例外有*力暴**干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡，这两个罪的“致人死亡”包括被害人自杀

2、易考的结果加重犯：故意伤害罪致人死亡、强奸罪致人重伤死亡、非法拘禁致人重伤死亡、拐卖妇女儿童致人重伤死亡、*力暴**干涉婚姻自由罪致人重伤死亡、虐待在致人重伤死亡、抢劫罪致人重伤死亡

专题四 因果关系

考点1：存在介入因素的案件

考点2：无法查明的案件

一、行为人是一个人

1、一个人实施一个行为：这一个行为可能构成重罪、轻重或不构成犯罪，无法查明的，根据存疑时有利于被告原则，选择有利于被告的事实认定。

2、一个人实施两个行为：两个行为不同犯罪，分别分析每个犯罪行为。分析每个犯罪行为时，先找出可能情形，根据存疑有利于被告加以认定。

甲先*力暴**伤害乙，后意图杀害乙，继续实施*力暴**。乙死亡。无法查明，死亡结果是前行为导致还是后行为导致。分析如下：

（1）就伤害行为而言， 死亡结果可能是伤害行为导致的，也可能不是；根据存疑时有利于被告原则，不能将死亡结果 认定给伤害行为。

（2）就杀害行为而言，也是同理，根据存疑时有利于被告原则，不能将死亡 结果认定给杀害行为。

（3）但是，如此的话，甲导致乙死亡，却不用对死亡结果负责任。这显然不合理。由于杀害行为可以包容评价为伤害行为，因此可以认为甲前后均实施的是伤害行为，该伤害行为导致死亡结果，因此甲构成故意伤害罪致人死亡。如此处理，既不会冤枉甲，也评价了死亡结果，兼顾了保护法益与保障*权人**，因此最终以该结论为准。

二、行为人是两个人

1、两个人构成共同犯罪：部分实行全部责任，无需查明，二人均与结果有因果关系

（1）实行过限：共同犯罪是否对过限结果负责

1）没有过限行为的故意，对过限行为不负责；

2）如果结果具有类型化关系，对结果负责；否则对结果也不负责。

2、两个人不构成共同犯罪：由于两人不构成共同犯罪，因此分别分析每个人。分析每个人时，先找出可能情形，然后根据存疑时有利于被告原则加以认定。

例如，甲夜晩开车不慎将行人丙撞倒在路中央，丙不动弹，甲逃逸。五分钟后乙开车不慎压到丙，乙逃逸。十分钟后救护车来，发现丙已经死亡。无法查明丙被哪辆车撞死的，有可能是甲的车撞死的，有可能是乙的车压死的。

（1）分析甲。可能情形一，甲的车撞死丙。可能情形二：甲的车没撞死，乙的车压死丙。在这种情形下，仍需要分析死亡结果能否归属于甲。此时乙的碾压属于介入因素。该介入因素不异常，与甲制造的事故是引发关系，因此该介入因素导致的结果能归属于甲。汇总后，两种情形中，死亡结果都能归属于甲，不会冤枉甲。

（2）分析乙。可能情形一，甲的车压死丙，乙的车压尸体。可能情形二，甲的车没撞死，乙的车压死丙。根据存疑时有利于被告原则，选择有利于乙的情形加以认定，也即选择第一种情形认定，死亡结果不归属于乙。如果归属给乙，有50%的可能性冤枉乙。

问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?（两问均须作答）

答： 黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

1、肯定因果关系的原因如下：

（1）根据条件说，当“无A即无B时”，则可以认为A是B的条件，A与B之间存在条件关系，亦即因果关系。本题根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系。所以黄某放火和范某死亡之间存在因果关系。

（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性，所以不能认为被害人当时返回住宅取财的行为是异常的。因此，被害人范某的行为不能中断黄某放火与范某死亡的因果关系。

（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。所以，可以认为，范某的行为是正常的，不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。

2、否定因果关系的原因如下：

（1）由于条件说存在不足，所以在个别情况下，用相当因果关系理论修正条件说是必要的。根据相当因果关系说，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。所以，放火和被害人死亡之间不具有相当性，不具有因果关系。

（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理。

（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责。

（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧断的房梁砸死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。本题中，范某是为了回到住宅取出5000元，对于一般人而言，都不会为了保护几千元而不惜冒着生命危险冲进火海，所以黄某的放火行为和范某的死亡不具有因果关系。

专题五 正当防卫

第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

第2款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚

考点1：正当防卫成立条件

一、起因条件：面临不法侵害（不法性、客观性、现实性）

1、假想防卫（无现实的不法侵害）处理

（1）无故意：假想防卫不能是故意、否则构成故意犯罪

（2）有过失：防卫人有过失、过失犯罪

（3）无过失：按意外事件处理

2、因此，对正当防卫不得正当防卫，因正当防卫不是不法侵害

二、时间条件：正在进行

1、不法侵害开始：法益面临、比较紧迫、危险

（1）不法侵害的开始标准：法益面临比较紧迫的危险。

1）这里的不法侵害的开始标准，与犯罪着手实行的“着手”标准不同。时间更靠前

狗蛋屡次半夜闯入村里寡妇小芳家，使用*力暴**强奸小芳。有一次，狗蛋又半夜闯入小芳家，小芳孤立无援，灵机一动，欺骗狗蛋喝杯枸杞茶（实际是毒药），狗蛋不知情中毒身亡。强奸罪的着手实行是实施*力暴**时。但不能要求此时小芳才能实施防卫。当狗蛋闯入家中时，小芳就可以实施防卫。小芳的防卫是适时的。由于狗蛋实施的是*力暴**型强奸罪，小芳可以实施特殊正当防卫，不过当。

2、不法侵害结束：危险、彻底解除

（1）判断的时间：从行为时判断，不能从事后角度判决

（2）判决的视角：从一般人视角，不能从上帝视角

三、意思条件：具有防卫意思（观点展示）

四、对象条件：防卫手段、针对不法侵害人、本人

1、共同侵害：共同实行犯可防卫、帮助犯有攻击性侵害可防卫

2、三种特殊情形

（1）甲故意伤害乙，乙情急拿名贵花瓶反击甲，导致花瓶毁损。

结论：乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事应当赔偿

（2）甲拿起丙的花瓶砸乙，乙用木棒反击，将飞来的花瓶打碎

1）乙对甲构成正当防卫。正当防卫既可以针对不法侵害人，也可以针对不法侵害人使用的工具。初步看，乙毁坏财物，具有法益侵害性，再考察，乙是正当防卫，排除了法益侵害性

2）乙对丙不构成紧急避险。理由：紧急避险要求避险人的避险行为与给第三人造成的损害有因果关系，即避险行为导致第三方受损。本案中，丙的花瓶受损应归属甲。因此，花瓶受损应由甲赔偿，非乙赔偿。

（3）甲故意伤害以，乙反击甲，情急之下捡起石头扔甲，击中了甲，同时击中了丙。

结论：乙对甲构成正当防卫，但对丙有观点展示

观点一：乙对丙也构成正当防卫。如此的话，丙必须忍受乙的行为

观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害。这就要求乙主观上以为丙对其有不法侵害。然而事实上无

观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求损害较小法益才能保护面临危险的法益。然而伤害丙不能起到保护乙的效果。

五、限度条件：防卫手段、必要性、相当性

1、防卫手段的正确认识

（1）既然造成实际损害也可能成立正当防卫，那么没造成实际损害、只造成危险的防卫手段也是正当防卫

（2）防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫

（3）防卫行为制止了不法侵害，但行为本身不是危害行为，谈不上正当防卫

2、防卫过当的判断依据：必要性、相当性

3、防卫过当：明显、超过必要限度、造成重大损害、应当减轻或免除

（1）成立防卫过当、必须有过当结果

（2）对过当结果，至少有过失

（3）防卫过当的主观，多数认为包括故意和过失

1）防止小偷，设置杀人装置，成立故意杀人罪，是防卫过当

（4）不能把事后加害行为视为防卫过当

4、特殊防卫： 对正在进行 行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的 *力暴**犯罪 ，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（第20条第3款）

（1）条文属性：特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。适时性、手段上的必要性和相当性等。

(1)不是赋予防卫人无限防卫权，是注意规定由于防卫人面临的是严重危及人身安全的*力暴**犯罪，所以造成伤亡不算过当。

(2)除了规定的严重危及人身安全的*力暴**犯罪，面对其他犯罪，只要满足防卫手段的必要性和相当性，造成侵害人伤亡的，也不算过当。（劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、*动暴**越狱罪虽不属于人身犯罪，但是会严重危及人身安全，对其也可进行特殊正当防卫。）

2.行凶：行凶是指重伤害。

3.杀人：这里的杀人不包括非*力暴**手段的杀人

（1）母亲故意不喂养婴儿或投毒杀人, 对母亲、投毒者不能行使特殊防卫权，致其重伤或死亡。

4、抢劫：不包括没有对人使用*力暴**的抢劫

（1）例如，用麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺拟制的抢劫(只对物*力暴**)。

问：事实七中，如何评价周七的行为？

答：周七构成正当防卫。①周七为了他人的财产免受不法侵害而追捕制止甲，符合防卫意识条件，且正当防卫不仅限于保护本人的权利，也包括他*权人**利。②在财产犯罪中，虽然不法侵害人甲已经取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够及时追回财物的，视为不法侵害正在进行，周七追赶甲符合防卫的时间条件。③周七在面对甲使用扳手的侵害行为中，导致甲轻伤，没有造成“重大损害”超出必要限度，因为重大损害是指重伤或死亡，故周七不构成防卫过当。属于正当防卫。

考点2：紧急避险

一、成立条件：为了、正在发生、危险、不得已

二、刑事责任：超过必要限度、不应有的损害、应当减轻或免除

三、自招风险：本人引起的危险、是自招风险、不适用、紧急避险

四、职业特性：职务上或业务上、负特定责任的人、不适用紧急避险

问题：李某及其妻杜某在家中睡觉时被院内狗叫声吵醒，杜某走到院门口，看见有人（事后查明是同村精神病人刘甲，男，殁年42岁）持尖刀刺其院门，并声称要“劫道”。杜某猛推刘甲一把，致其撞在院墙上受轻伤，后杜某返身逃走。杜某是否构成正当防卫？说明理由。

答：构成正当防卫。

精神病人刘甲尽管系无刑事责任能力人，但在客观上实施的仍属正在进行的不法侵害行为，符合杜某进行正当防卫的起因条件。刘甲持尖刀声称要“劫道”，具有较大人身危险性。杜某因此猛推刘甲致其轻伤，该行为是针对不法侵害人本人实施的，主观上是为了保护自己的利益不受损害，且没有超过防卫限度条件，因此杜某构成正当防卫。法条依据为《刑法》第20条第1款。

专题六 因果关系认识错误

考点1：结果的推迟发生

一、行为公式：前一行为成立故意杀人罪未遂（或普通抢劫）、后行为成立过失致人死亡罪

二、焦点问题：死亡结果与哪个行为有因果关系

1、独立关系：故意行为与过失行为、不同性质、独立关系

2、判断叠加或阻断：观点展示

1）多数说：二者叠加关系、前行为故意杀人既遂、后行为过失致人死亡、故意杀人既遂吸收过失致人死亡、定故意杀人既遂

2）少数说：阻断关系、后行为阻断前行为的危险流、后行为导致死亡、前行为与死亡结果无因果关系、故意杀人罪未遂与过失致人死亡、并罚

问题：洪某欲抢劫，用凶器击打赵某头、导致赵某重伤昏迷。洪某以为赵某死亡，将赵某扔到水库，导致赵某溺水死亡

答：1、多数说：抢劫行为与仍到水库行为是叠加关系，前后行为一起导致死亡结果，属于多因一果。如果（1）洪某击打赵某若有杀死故意，并与死亡有因果关系，洪某构成抢劫罪（故意）致人死亡；（2）洪某击打赵某赵某若无杀死故意，并与死亡结果有因果关系，洪某构成抢劫（过失）致人死亡。（3）总之，只要击打行为与死亡结果有因果关系，洪某构成抢劫罪致人死亡（结果加重犯）。

2、少数说：抢劫行为与扔到水库是阻断关系，后行为阻断前行为危险流，前行为构成抢劫罪，后行为构成过失致人死亡罪，数罪并罚。

考点2：他人参加的处理

一、明知未死、主观具有杀人故意、客观对死亡结果起作用

1、如果认为成立抢劫罪致人死亡、承继的共犯、参与前的行为不负责、对参与后的行为负责、认定故意杀人罪

2、如果认为故意杀人罪（普通抢劫）与过失致人死亡罪、明知未死、利用他人过失行为、达到杀害目的、故意杀人间接正犯

3、如果认为故意杀人罪既遂（或抢劫罪故意致人死亡）、对杀人行为有帮助作用、心理的帮助效果、故意杀人罪的帮助犯（从犯）

考点2：结果的提前实现

一、做题方法（两步走）

1、先判断有无着手行为

（1）主流观点：着手行为、对法益产生、现实紧迫直接、危险

（2）着手：构成故意杀人罪既遂

（3）未着手：构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪、想象竞合

2、如果有着手行为，判断有无着手故意、观点展示

（1）多数说：行为故意说、着手故意的认识、仅包括着手本身、只要认识到着手行为、就认为有着手故意

（2）少数说：结果故意说、着手故意的认识、包括着手行为和实害结果、只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意

二、典型案例

1、问：高某欲杀死钱某，计划先掐晕，再扔河里淹死。高某掐脖子，看到钱某昏迷（已经死亡），准备扔到河里，在扔河里时发现钱某已经死亡。

答：此处有观点展示。

1、客观上，高某掐脖子，导致钱某死亡，表明对钱某的生命制造了现实、紧迫、直接的危险，实施了着手行为。

2、主观上，（1）对行为的故意说认为（多数说），高某对着手行为（掐脖子）有认识，具有着手故意，因此高某已经着手，构成故意杀人罪既遂；（2）对结果的故意说认为（少数说），高某掐脖子时只是想导致钱某昏迷，不想掐死钱某，没有认识到会掐死，缺乏着手故意，所以尚未着手，构成故意杀人罪（犯罪预备）与过失致人死亡罪的想象竞合；实际上，高某也触犯了故意伤害罪，高某对伤害结果（昏迷）有认识，具有着手行为和着手故意，因此故意伤害罪已经着手，高某构成故意伤害罪既遂（致人死亡）。高某的一个掐脖子行为同时触犯故意杀人罪犯罪预备、过失致人死亡罪、故意伤害罪既遂（致人死亡），想象竞合择一重罪论处，定故意伤害罪既遂（致人死亡）。

专题七 犯罪形态

考点1：犯罪预备：主观：为了犯罪、客观：准备工具、制造条件、未着手（直接、现实、紧迫的危险）；可以、从轻减轻免除

考点2：犯罪未遂：已经 着手 、意志以外、未得逞、可以、从轻减轻

一、着手的判断：行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险

二、易考情形(按照主流观点判断)：

(1)抢劫罪：对人使用*力暴**胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。

(2)强奸罪：使用*力暴**胁迫时是着手，而非奸淫时。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。意图强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无*力暴**胁迫也视为着手。

(3)诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手 。

(4)保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。注意:制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。

（5）诬告*害罪陷**：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。

考点3：犯罪中止：主观：自动性、客观：产生因果力前、放弃、产生因果力后、有效防止犯罪结果；没有造成损害、应当、免除；造成损害的、应当、减轻处罚

一、前提条件（外在条件）：具有继续犯罪的可能性（社会一般人看法）

二、主观条件（内在条件）：放弃犯罪主动性

（1）害怕处罚问题。从一般人的角度看，害怕当场被抓（以当场很可能被抓为前提），此时放弃，是未遂；害怕日后被抓（客观上不会当场被抓），此时放弃，是中止。

甲欲盗窃银行，晚上进入银行后。第一，看到金库门口有防卫激光线，一碰触，警铃就会响，感觉无法突破，强闯会被抓，遂放弃。甲属于未遂。第二，看到金库门口上方有摄像头，继续的话会被摄像头拍下来，日后一定会被抓住，遂放弃。甲属于中止。

（2）遇见熟人问题。犯罪目标不是熟人，发现却是熟人，如果是非常亲近的亲友，从一般人角度看，无法继续下手，此时放弃，是未遂。

想强奸过路妇女，发现是亲妹妹，放弃，成立未遂；发现是个普通认识的人，放弃， 成立中止。

（3）基于厌恶、惊愕心理而放弃犯罪，从一般人角度看，不影响主动放弃犯罪的心理。

甲要强奸过路妇女，忽然发现对方因被硫酸毁过容，极度厌恶，放弃。依据一般人看法，可以继续犯罪。此时放弃，是中止。

（4）认识错误：行为人对前提条件“能够继续犯罪”产生认识错误，由此影响主观条件“认为自己是主动放弃犯罪还是被迫放弃犯罪”。

犯罪人对前提条件“能够继续犯罪”有认识错误时，按主观上的主动性与被迫性定，主观上认为自己是被迫放弃犯罪的，就定未遂；主观上认为自己是主动放弃犯罪的，就定中止

［注意1］关于有些外部障碍因素的认识错误，没有导致犯罪人误以为“无法继续犯罪"。

1、没导致误以为无法继续犯罪：甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我来了例假"。甲信以为真，想了想，放弃强奸。甲 关于“例假"有认识错误，但甲在前提条件“能够继续犯罪"上没有认识错误，（从一般人角度）会认为例假不会成为真正的外部障碍，仍能够继续，只是出于厌恶而主动放弃，定中止。

2、导致误以为不能继续犯罪：乙女欺骗甲：“我是你失散多年的亲妹妹！"甲信以为真，放弃强奸。甲关于被害对象的身份有认识错误，这导致甲在前提条件“能够继续犯罪"上有认识错误，甲认为无法继续犯罪（从一般人角度也是如此认为），只能被迫放弃犯罪，定未遂

［注意2］犯罪中止、未遂是犯罪终局性形态，不是暂时性停顿。对于暂时性停顿，不用考虑是否成立犯罪中止或未遂：甲强奸乙女，乙女欺骗甲：“我喜欢你，能不能歇会？”甲信以为真，便松手，两人坐在路边。3分钟后，乙终于看到行人，大声呼救，甲逃离。甲松手，不表示甲主动放弃了犯意，只是暂时性停顿，不能将此举动认定为中止。最后甲被迫逃离，定未遂。

（5）特定对象障碍

1）特定物障碍：特定物不存在而未遂。

2）特定人障碍：特定人不存在而未遂。

甲抓住杀父仇人乙，举刀要砍杀。情形一（真题），乙欺骗甲：“我只是执行者，主谋是丙，你应该找他！"甲相信，放掉乙，去找丙。情形二，乙欺骗甲：“不是我杀了你父亲，是丙杀了你父亲！你应该找他！"甲相信，放掉乙，去找丙。情形一中，甲在前提条件“能不能继续杀乙”上没有认识错误，认为能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于主动放弃，定中止。情形二中，甲在前提条件“能不能继续犯罪"上有认识错误，认为特定对象不存在，不能继续杀乙，在此前提下放弃杀乙，属于被迫放弃，定未遂。

三、有效性：即使行为人自动放弃或积极努力防止， 但结果仍发生了，也不能成立犯罪中止。

1、有效性例外：一般而言，发生了危害结果，那么行为人就构成犯罪既遂，不构成犯罪中止。但是，如果犯罪行为与危害结果之间没有因果关系，则行为人不构成犯罪既遂，而构成犯罪中止。

甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔，便开车送乙去医院，在路途中突然发生车祸车祸导致（由第三人丙或行为人甲的过失引起）， 导致乙死亡。如果没遇到车祸，乙被送往医院，能够救活。

第一，介入因素比较异常，与甲的杀人行为是独立关系。车祸直接导致死亡，阻断危险流，死亡结果归属于车祸，非甲的杀人行为。

第二，从阻断救助行为角度分析。正常情况下，救助行为能够防止实害结果发生，因为车祸阻断了救助行为，所以导致了实害结果发生。因此，死亡结果应归属于阻断救助的行为（车祸），不归属给先前杀人行为。 第三，由于死亡结果不能归属于甲先前的杀人行为，因此甲不构成故意杀人罪既遂，但已经着手了，只剩下犯罪中止和未遂以供选择。由于甲有中止行为（抢救措施），主观上想主动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，所以不能认定为犯罪未遂，只能认定为犯罪中止。

引申：罪数问题。上例中，若车祸是行为人甲过失引起的，则甲构成交通肇事罪。最终，对甲定故意杀人罪中止和交通肇事罪，数罪并罚。常见的错误是，对甲只定一个故意杀人罪既遂。

考点4：各犯罪形态的联系

一、犯罪形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿

二、就同一起犯罪而言，不可能并存两个犯罪形态，犯罪形态之间是排斥关系，而非并存关系

1. 既遂排斥中止：犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。

2. 既遂排斥未遂：犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂。

3.中止排斥未遂

(1)第一个时间节点呈现终局性形态

甲早上入室强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“我其实也喜欢你，但此刻身体不舒服，你晚上来，好吗？"甲信以为真，便离去。晚上甲提着为乙买的药品来到乙家，被埋伏的警察抓获。甲早上离开现场后愿意等待大半天晚上再来，表明甲心里真以为乙喜欢自己，甲的强奸的犯意便消除了，心里带着通奸的想法。因此，甲早上离开现场时，犯罪呈现终局性形态，构成犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。

(2)第一个时间节点未呈现终局性形态

甲入室要强奸妇女乙，乙为了摆脱，谎称：“不要那么急嘛，能不能到楼下买个安全套？我等你。"甲便去买安全套，返回后发现乙已经跑了。甲离开现场买安全套，马上就回来继续，表明甲的强奸犯意并没有真诚、彻底地消除，只是认为乙已经不敢反抗了，自己要享受胜利果实了，因此离开现场时，犯罪并没有呈现终局性形态，返回时才呈现终局性形态，构 成未遂。

4.未遂排斥中止

（1）第一个时间节点呈现终局性形态。

甲欲杀乙，猛砍10刀，乙身受重伤，甲认为乙很快必死无疑，扔掉刀便离开现场。2小时后，甲为了寻找、藏匿刀回到现场，发现乙还没死，又可怜乙，将其送到医院救活。对此需先判断终局性时刻是哪一刻？客观上，甲离开现场，犯罪行为彻底结束。主观上，在甲离开现场几分钟后，甲认为自己的杀人计划已经实现，此时杀人的犯意便消除了。此时犯罪便呈现终局性形态，由于实际上人没死，所以是犯罪未遂。一旦成立未遂，事后的中止行为便不能成立犯罪中止。

引申的可能情形一：前述关于未遂与中止的分析，存在一个前提，也即前面的杀人行为没有导致被害人死亡。只有人最终没死，才会启动上述分析。假如乙被送往医院，因伤势过重不治身亡。由于重伤到死亡有个发展过程，最终死亡，且死亡结果与杀人行为有因果关系，则应认定为杀人既遂。此时，便不需要启动上述关于未遂与中止的分析。

引申的可能情形二：上述真题案例中，假如甲2小时后为了找刀回到现场，发现乙还没死，便继续砍死乙。甲先是杀人未遂，回来后又砍，属于新的犯罪，构成杀人既遂。由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续犯，只定一个故意杀人罪既遂即可。

（2）第一个时间节点未呈现终局性形态

甲砍乙10刀，乙重伤昏迷。甲停止观望。10分钟后，乙苏醒过来，请求甲不要杀自己。甲将乙救活。在砍完10刀时，犯罪没有出现终局性形态。甲最终成立犯罪中止。

丙为了杀害丈夫赵某，在赵某睡觉时将煤气阀门打开，然后出门在院子里等待。半小时后，丙估计时间差不多了，回家查验，发现赵某还没死，还在抽搐，顿生悔意，将赵某救活。丙出门等待时，由于犯意没有消除，犯罪没有出现终局性形态。丙最终成立中止

考点5：共同犯罪中止：主动退出、消除因果力

专题八 共同犯罪

考点1：基本原理

一、共同犯罪的本质：违法是连带的、责任是个别的

二、共同犯罪的分类

考点2：共同正犯

一、违法的连带性：客观上有参与行为，主观上有参与意识

1、参与意识

（1）参与意识不是相同的犯罪故意

（2）一方有参与意识，另一方没有，构成片面的共同犯罪

（3）如果双方均无参与意识，属于同时犯，不构成共同犯罪

2、部分实行、全部责任：某个正犯虽然只实施了一部分的实现行为，但也需对其他正犯制造的违法实施负责

甲乙互不知情，在不同地点同时向丙开枪，欲杀丙，丙死亡，只有一枪致命，但无法查明致命的*弹子**是谁打的。由于甲乙不构成共同正犯，而属于同时犯，违法行为不具有连带性，不能适用“部分实行、全部负责"的原则。对此只能适用存疑时有利于被告原则，有利于被告的结论就是甲乙各自构成故意杀人罪未遂。这是因为，只有两种可能：一是甲开枪打死了丙，此时甲构成既遂，乙对此不用负责；二是乙开枪打死了丙，此时乙构成既遂，甲对此不用负责。最终，让甲负责，有一半的可能性会冤枉甲；让乙负责，也有一半的可能性会冤枉乙， 基于存疑时有利于被告原则（也是保障*权人**的原则），甲乙均不需对结果负责

考点3：间接正犯

一、成立条件：对实行者具有支配力（强制手段、欺骗手段、法律规定）

二、强制手段

1、一般情况下指示未达到刑事责任年龄人，构成间接正犯

2、如果被利用人年龄差一点，已具有规范意识，能认识到行为的危害性、独立作案，实质上已类似于成年人，行为人对其不具有支配力，不构成间接正犯，构成教唆犯

三、欺骗手段

1、欺骗他人，利用他人有过失的行为：医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失致人死亡（有可能构成医疗事故罪）。

2、欺骗他人，利用他人有犯罪故意的行为：甲教唆乙抢劫丙车上的箱子，谎称是普通财物，实际上是救灾物资。乙不知情而照办。乙仅构成普通的抢劫罪（将救灾物资包容评价为普通财物）。甲同时触犯普通抢劫罪的教 唆犯和加重型抢劫罪（抢劫救灾物资）的间接正犯，想象竞合，择一重罪论处

四、法律规定的要素

1、概念：刑法规定，有些犯罪的成立需要特定身份或目的，这些犯罪被称为身份犯、目的犯。有身份者、有目的者利用无身份者、无目的者实施犯罪，有身份者、有目的者构成身份犯、目的犯的间接正犯。其对被利用者的支配力并非来自欺骗或强制，而是来自刑法规定的这些特定要素 （身份、目的）。这是法律拟制的支配力。

2、有身份者利用他人无身份的行为

（刑讯逼供案），甲（警察）欲刑讯逼供犯罪嫌疑人丙，将乙（普通公民）带进讯问室，指使乙殴打丙，乙将丙打成重伤，甲然后讯问丙，丙害怕再被打，老实交代了。从乙的角度看，乙构成故意伤害罪（实行犯），甲没有欺骗、强迫乙，对乙没有事实层面的支配力，只能构成故意伤害罪的教唆犯。从甲的角度看，甲利用了职权，指使乙实施肉刑，自己实施逼供， 应构成刑讯逼供罪，但是刑讯逼供罪的实行行为是肉刑加逼供，甲没有亲自实施肉刑，只能构成刑讯逼供罪的间接正犯。按理说，由于甲对乙没有支配力，应该定教唆犯，但是，有教唆犯就应有实行犯，而乙不能构成刑讯逼供罪的实行犯，因此只能给甲定刑讯逼供罪的间接正犯。这种支配力源于法律规定，法律规定甲有特定身份，甲源于法律规定的身份而具有支配力。相应的，乙构成刑讯逼供罪的帮助犯。甲乙同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。

［注意1］间接正犯也是正犯（实行犯）的一种，只要是正犯，就有资格给自己配备共犯（教唆犯、帮助犯）。

3、有目的者利用他人无目的的行为

甲欲对丙实施绑架罪，欺骗乙：“丙欠我10万元，一直不还，你负责把他关押起来，我讨回债，分你一点。”乙信以为真并照办。绑架罪是目的犯，要求具有勒索第三人财物的目的。绑架罪的实行行为是实力控制人质。刑法第238条第3款规定，为索取债务而扣押他人，不定绑架罪，而定非法拘禁罪。从乙的角度看，乙没有勒索第三人财物的目的，只构成非法拘禁罪的实行犯，甲构成教唆犯。从甲的角度看，甲具有勒索第三人财物的目的，构成绑架罪的间接正犯，这种支配力源于法律规定，法律规定绑架罪是目的犯，而只有甲具有这种目的。甲触犯两罪，想象竞合，择一重罪论处。

考点4：教唆犯

一、教唆犯的成立条件：在违法阶层，教唆者引起正犯制造违法事实。在责任阶层，教唆者故意引起正犯制造违法事实。

二、客观违法阶层：

1、教唆犯成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为，二者具有因果关系

（1）他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存在心理上的因果性。

（2）他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。例如，乙本想诈骗，甲教唆乙：“诈骗多累啊，直接抢劫最快！”乙便实施抢劫。甲构成抢劫罪的教唆犯。

（3）他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯。例如，乙本想抢劫，甲教唆乙持枪抢劫，乙便持枪抢劫。甲构成持枪抢劫的教唆犯，也即对乙适用持枪抢劫的法定刑，对甲也适用持枪抢劫的法定刑。这是因为，非法持枪已经是一个不同的犯罪情节。

2、教唆犯既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果，二者具有因果关系

三、主观责任阶层：故意引起他人制造违法事实（故意的违法事实+过失的违法事实）： （土药案）：甲教唆乙：“小芳是坏人，你将这包毒药给她喝。"乙却听成了“小芳是病人，你将这包土药给她喝”，并给小芳喝，小芳中毒死亡。甲故意引起乙制造违法事实，至此，甲成立教唆犯（A）。甲故意引起乙制造过失的违法事实，但甲没有欺骗乙，没有想对乙形成支配力，没有成为间接正犯的故意，因此甲只构成教唆犯，不构成间接正犯。

1、教唆犯只能是故意犯罪，不能是过失犯罪： 甲是乘客，指使司机乙：“我要赶时间，闯红灯没事的！"乙照办，不慎撞死行人。乙构成交通肇事罪。甲也构成交通肇事罪，但不能说，甲构成交通肇事罪的教唆犯，因为交通肇事罪是过失犯罪。

考点5：帮助犯

一、帮助犯的成立条件：在违法阶层，促进正犯制造违法事实。在责任阶层，故意促进正犯制造违法事实。

二、客观违法阶层

1、帮助形式：物理性帮助或心理性帮助。

［提示1］提供信息情报、技能方法，也是一种帮助行为。

甲欲入户盗窃丙家，向乙讨教开门锁的手艺，乙明知甲要盗窃丙家，还传授给甲。乙同时触犯盗窃罪的帮助犯和传授犯罪方法罪，想象竞合，择一重罪论处。

［提示2］望风行为：一方面提供心理性帮助，使乙在里面安心盗窃；另一方面也会提供物理性帮助。 比如主人回家，甲借故拖延主人进屋。

2、帮助时间：在实行犯实行行为终了之前。如果在之后帮助，则构成窝藏、包庇罪，帮助毁灭证据罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等妨害司法罪。

［提示］帮助时间如果是实行行为终了之后、犯罪结果出现之前，则仍构成妨害司法罪。 例如，甲毒杀丙，丙服毒一小时后才会死。甲逃离现场，找到乙，告知真相，希望乙提供藏身之地。乙照办，构成窝藏罪。甲还希望乙回到现场取回自己的投毒工具，乙回到现场取回工具时，看了一眼丙，还未死，便离开，将投毒工具销毁。乙构成帮助毁灭证据罪。

3、帮助行为需要具备两个条件：

（1）帮助行为本身具有可能的促进作用；

甲绑架了乙的智障孩子丙，然后让保姆照料丙，给丙做饭洗衣，并告知保姆绑架事实。保姆不构成绑架罪的帮助犯，因为照料行为有益于丙，没有法益侵害的危险性。

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙故意提供一把根本无法用的钥匙。甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。又如，乙想帮助，找配钥匙师傅，师傅欺骗乙，故意配一把根本无法用的钥匙。乙不知情，提供给甲。甲使用之，无效。乙不构成帮助犯。

（2）这种合格的帮助行为连接到（作用于）正犯的违法行为上。

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙拿着有用的钥匙去甲家。

情形一：在路上乙的钥匙被小偷偷去了。甲自己盗窃既遂。

情形二：乙到了甲家，甲不在家，甲打电话让乙将钥匙放在自己的信箱里。乙不慎将钥匙放到甲邻居的信箱里。甲未拿到钥匙，自己盗窃既遂。

这两种情形中，乙的帮助行为本身具有法益侵害的危险性、可能性，是合格的帮助行为，但由于意志以外原因未能连接到（作用于）正犯行为的危险流中，便不可能发挥促进作用，不可能对法益（丙家财物）具有危险性，因此不成立帮助犯。这种情形属于帮助行为本身未能成功、未得逞。理论上将这种行为称为帮助未遂。

4、帮助犯的既遂条件：帮助行为对正犯结果具有促进作用（因果性）

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲在去丙家途中，钥匙被盗，用别的办法盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，便没能继续发挥作用，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。对于帮助犯的犯罪预备，实务中一般不予定罪处罚。

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙来到丙家，看到丙家门开着，屋里没人，甲直接走进去，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。但该帮助行为对正犯行为发挥的作用只是维持到了正犯行为的预备阶段，没能维持到着手实行阶段，因此，该帮助行为只能构成犯罪预备。

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙，乙将有用的钥匙交给了甲。甲拿着钥匙开, 一时打不开（或钥匙断在锁孔里），情急之下破门而入，盗窃既遂。乙的帮助行为连接到甲的正犯行为，成立帮助犯。并且，该帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到了正犯行为的着手实行阶段。但是，在正犯行为的危险流导致结果的过程中，乙的帮助行为没有发挥实际贡献，构成未遂。

甲欲盗窃丙家，让乙提供有用的钥匙。乙将有用的钥匙给了甲。甲拿着该钥匙来 到丙家，用钥匙打开门，进去找到财物，盗窃既遂。乙的帮助行为对正犯行为发挥的作用维持到着手实行阶段，并且对甲的既遂结果发生了实际贡献，构成既遂。

［注意］心理性帮助行为的因果性。

1、心理性帮助行为对正犯制造结果具有心理性帮助，与正犯结果有因果性，则帮助犯成立既遂。例如，甲女是乙男的小三，得知乙想杀害妻子，便对乙说：“如果你杀了你老婆，我就跟你结婚！"乙深受鼓舞，便杀了老婆。甲女的鼓动对乙杀害老婆具有心理性帮助，构成 故意杀人罪帮助犯的既遂。

第二，物理性帮助行为起到心理性帮助效果。例如，甲准备拿着自己配的钥匙去盗窃丙家，乙知道后，送甲一把有用的钥匙。情形一：甲先用自己的钥匙，门打开了，窃得财物：乙的物理性帮助虽然没有发挥实际的帮助作用，但是起到心理性帮助效果，甲的心里有“双保险"的心理优势，故乙构成帮助犯既遂。这属于“备而不用"。情形二：甲先用乙的钥匙，打不开门，便用自己的钥匙，门打开了，窃得财物。乙的钥匙没有发挥实际的物理性帮助作用，也没有起到心理性的帮助效果，故乙不构成帮助犯既遂，而是未遂。这属于“弃而不用"。

三、责任阶层（主观要件）

1、故意促进他人制造违法事实

（1）过失促进他人制造违法事实，不构成帮助犯。

乙欲杀死丙，向甲借枪，谎称去打猎。甲没有尽到注意义务，疏忽大意，便将枪借给乙。乙用枪杀死了丙。客观上甲有帮助行为，但主观上甲没有帮助故意，因此不构成故意杀人罪的帮助犯。

甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家，你帮我望风。" 乙不知情，答应照办。甲入户杀死丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助，但是主观上，乙没有帮助甲杀人的故意，不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙有帮助甲盗窃的故意，但是客观上甲没有盗窃行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。乙构成非法侵入住宅罪的帮助犯 。

甲乙共谋入户抢劫，乙望风，甲入户后发现户内没人，拿走财物，出来欺骗乙：“我浴血奋战，才抢到这点财物，给我多分点。"乙不知情而答应。客观上，乙的行为给甲的盗窃提供了帮助，但是主观上，乙只有帮助甲抢劫的故意，不过，帮助抢劫的故意可以包容评价为帮助盗窃的故意。因此，乙构成盗窃罪的帮助犯既遂。

甲明知乙喝醉了酒，仍将车借给乙。乙醉驾不慎压死行人丙。乙构成危险驾驶罪的实行犯，甲是帮助犯；危险驾驶罪是故意犯罪。乙还构成交通肇事罪。不能说甲构成交通肇事罪的帮助犯。但甲构成交通肇事罪，因为甲也违反了交通法规和注意义务，制造了法律不允许的危险和结果。

（2）故意促进他人制造故意的违法事实

（3）故意促进他人制造过失的违法事实

（野猪案），乙以为前方是野猪，准备开枪，枪里没有*弹子**。旁边的甲看到前方是小芳，为了杀死小芳，故意给乙提供*弹子**，隐瞒真相。乙开枪打死了小芳。甲故意促进乙制造违法事实，至此，甲成立帮助犯。甲故意促进乙制造过失的违法事实，是因为甲欺骗乙，维持利用乙已有的认识错误，对乙形成支配力,因此甲在帮助犯的基础上构成间接正犯。

（2016年试题主观题），赵某误以为昏迷的钱某已经死亡，叫上孙某一起掩埋“尸 体"。孙某发现钱某还活着，为了杀死钱某，反复催促赵某埋的动作快一点。钱某窒息死亡。孙某故意心理性促进赵某制造违法事实，至此，孙某成立帮助犯。孙某故意促进赵某制造过失的违法事实，是因为孙某欺骗赵某，维持利用赵某已有的认识错误，对赵某形成支配力,因此孙某在帮助犯的基础上构成间接正犯。

（土药案），甲以为乙女欲杀死其丈夫丙，便将一包毒药交给乙，没有明说是毒药，以为乙会知道是毒药。乙没有杀夫之心，不知道是毒药，以为甲送的是土药，将该药喂给丈夫，导致丈夫死亡。甲故意促进乙制造违法事实，至此，甲成立帮助犯。甲故意促进乙制造过失的违法事实，但甲没有欺骗乙，没有想对乙形成支配力，没有成为间接正犯的故意，因此 甲只构成帮助犯，不构成间接正犯。

（咖啡馆案），咖啡馆老板乙欲杀害老顾客丙，将毒咖啡交给店员甲保管，并告知真相，要求甲在丙下次来时将毒咖啡交给自己。一月后丙到来，甲将毒咖啡交给乙但乙已经忘记要杀丙，不知是毒咖啡，冲给丙，致丙死亡。甲故意促进乙制造违法事实，至此，甲成立帮助犯。甲故意促进乙制造过失的违法事实，但甲没有欺骗乙，没有想对乙形成支配力，没有成为间接正犯的故意，因此甲只构成帮助犯，不构成间接正犯。

考点6：共同犯罪的特殊问题

一、承继的共同犯罪

1、成立条件：只能存在于犯罪既遂之前

（1）诈骗、敲诈勒索之类的犯罪：前行为人实施了欺骗、恐吓行为之后，后行为人只是参与接受财物的，应认定为承继的帮助犯。

（2）在抢劫罪：前行为人实施了*力暴**、胁迫等行为，后行为人参与了取走财物的行为的，后行为人成立抢劫罪承继的共同犯罪。

例1,甲抢劫丙，抱住丙，此时乙参与进来，在丙身上掏走钱包，递给甲。乙构成抢劫罪承继的共同正犯。

例2,甲抢劫丙，将丙打晕，此时乙参与进来，在丙身上掏走钱包，递给甲。乙构成抢劫罪承继的帮助犯，因为其行为的作用不大。

（3）结合犯中：后行为人仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立后一犯罪。

例1,绑架中杀害人质，只定绑架罪，加重处罚。甲绑架丙后，没能向丙的家属要到钱，便决意撕票。此时，乙参与进来和甲共同杀死了丙。乙不构成绑架罪，仅成立故意杀人罪。

例2,拐卖妇女时强奸妇女，只定拐卖妇女罪，加重处罚。甲拐到妇女丙后，乙与甲共同强奸了丙。乙不构成拐卖妇女罪，仅成立强奸罪。

2、责任承担

例1,甲抢劫丙，将丙*倒打**在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡。事后查明，丙的死亡是由甲的*力暴**造成的。甲乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。因为二者没有因果关系，一个人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。

例2,甲抢劫丙，将丙*倒打**在地，在甲知情的情形下，乙参与进来踢丙心脏一脚，然后捡起财物。事后査明，丙是被乙踢死的。甲乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，乙构成抢劫罪致人死亡，甲也构成抢劫罪致人死亡，因为乙参与进来后，甲和乙已构成共同正犯。

例3,甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来也向丙心脏踢一脚，后丙死亡。事后无法查明致死一脚是谁踢的。结论：死亡结果只由甲负责。这是因为，如果查明是甲导致的，甲负责，乙不负责。如果查明是乙导致的，乙负责，甲也要负责。如此看来，无论如何，甲都要负责，那么就只让甲负责，乙不需负责。这样不会冤枉甲，如果让乙负责，则有可能冤枉乙。

例4,甲入户抢劫，在户内电话通知乙为自己的抢劫望风，乙赶到后在户外望风。甲乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是实行犯，并适用“入户抢劫"的加重法定刑，乙是承继的帮助犯， 不适用“入户抢劫”的加重法定刑。

二、共同犯罪与身份犯

1、基本原理：真正身份犯中，有身份者才有资格构成实行犯，无身份者只能构成共犯（教唆犯或 帮助犯）。

甲（投保人）和乙（保险公司职员）合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责通过欺骗其他同事，办理保险公司理赔。二人共诈骗保险金100万元。从甲的角度看，甲乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。从乙的角度看，甲乙构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。甲同时触犯了保险诈骗罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），择一重罪论处，定保险诈骗罪的实行犯。乙同时触犯了保险诈骗罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯），择一重罪论处，定职务侵占罪的实行犯。

2、例外规定（贪污+职务侵占）：司法解释的特殊规定：公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪。确定主犯，主要是看身份地位高低、职权大小。二人只能定同一个罪名。

国有控股公司，甲是会计（非国家工作人员），乙是财务总监（国家工作人员），共谋利用各自职务便利，共同侵吞公司财物。按照正常原理，从乙的角度看，乙构成贪污罪的实行犯，甲是共犯。从甲的角度看，甲构成职务侵占罪的实行犯，乙是共犯。乙同时触犯贪污罪的实行犯和职务侵占罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处，定贪污罪的实行犯。甲同时触犯 职务侵占罪的实行犯和贪污罪的共犯，想象竞合，择一重罪论处。但是，按照司法解释，乙的身份地位高，乙是主犯，按照乙的身份来定罪，对乙以贪污罪的实行犯论处，对甲以贪污罪的共犯论处。该司法解释只针对贪污罪+职务侵占罪"的情形。对于其他情形依照正常原理处理。

三、共同犯罪与不作为犯罪

1、作为义务人乙是实行犯（甲教唆、帮助乙实施不作为犯罪）：不作为犯实际上是一种身份犯，只有作为义务人才能构成不作为犯的实行犯，无作为义务者只能构成共犯

乙开车不慎撞伤丙。路人甲指使其逃逸、不救人，乙照办。乙构成遗弃罪或不作为的故意杀人罪（实行犯），甲构成教唆犯。

2、作为义务人乙是帮助犯（乙以不作为方式帮助甲实施犯罪）

甲通过合同欺骗丙公司的钱财。乙是丙公司的法务人员，负责审核合同。乙明知合同有欺诈，为了报复公司，故意放过，公司领导被骗，甲诈骗既遂。乙以不作为的方式帮助甲诈骗，乙是不作为的帮助犯，甲是作为的实行犯。如果甲对乙的帮助不知情，乙还构成片面的帮助犯

3、共同实行犯：丈夫甲要将自己的婴儿溺死，妻子乙站着不救助。甲是作为的杀人，乙是不作为的杀人。甲乙构成共同实行犯。

4、作为义务的判断：甲实施的先行行为导致乙陷入危险状态，则甲负有保护乙的义务，既有保护乙的人身法益的义务，也有保护乙的财产法益的义务

例1（开始是单独犯罪的场合），甲故意伤害乙，致其重伤昏迷。丙路过，要强奸乙，甲在现场，不予阻止，甲构成强奸罪的不作为的帮助犯，与故意伤害罪并罚。丁路过，要偷乙的钱包，甲在现场，不予阻止。甲构成盗窃罪的不作为的帮助犯，与故意伤害罪并罚。

例2（共犯的场合），甲乙共同伤害丙女，共同将丙打成重伤昏迷，乙又要强奸丙，甲看到，不予阻止。甲构成强奸罪的不作为的帮助犯，与故意伤害罪并罚。乙若偷丙的钱包，甲看到，不予阻止。甲构成盗窃罪的不作为的帮助犯，与故意伤害罪并罚。

例3,甲乙共谋伤害丙女，甲尚未动手，乙将丙打成重伤昏迷。乙又要偷丙的钱包。甲看到，不予阻止。在此存在观点展示。第一种观点认为（多数观点），甲没有实施伤害行为，没有实施能产生作为义务的先行行为，因此没有阻止义务。第二种观点认为，根据部分实行、全部负责的原则，甲对乙的伤害行为应负责，因此有阻止义务。

例4,甲乙共同入户盗窃，乙又要强奸女主人，甲看到，不予阻止。甲的先行行为是盗窃，是平和手段，没有导致女主人陷入危险状态，因此没有保护义务。甲不构成强奸罪的不作为的帮助犯 。

例5,乙对甲说：“骗个人来搞一下。”甲以为要共同抢劫，开车将丙女骗到一个偏僻树 林的小屋子，丙不愿进去，甲用刀威胁，丙害怕，进入小屋子。乙在屋子里要强奸丙，甲站在门口先是一愣，继而观望。甲有保护义务，构成强奸罪的不作为的帮助犯。

四、共同犯罪与实行过限

1、共同正犯

例1,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙看到睡着的女主人丙，又强奸了丙。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。甲对乙的强奸罪要不要负刑事责任？首先需要判断，在违法阶层，甲对该过限的违法事实是否具有连带性？要具有连带性，就共同正犯而言，就要求： 第一，客观上，甲对该违法事实提供了参与行为（实行行为）。第二，主观上，甲有相应的参与意识。 例1中，甲对乙的强奸犯罪没有参与行为，也没有参与意识，故不用负责。

例2,甲乙共同盗窃丙家，甲在客厅偷，乙在卧室偷，乙被主人丙发现，丙抓捕乙，乙为了抗拒抓捕将丙打成重伤。对此，甲看到了，没有搭理，继续偷拿财物。乙构成事后转化型抢劫罪。对于乙的抢劫罪，甲没有实施参与行为，也没有参与意识，故不用负责，只构成盗窃罪。如果甲参与实施*力暴**，则甲构成抢劫罪的共同正犯。如果甲为乙的使用*力暴**提供望风或明示鼓励，则构成抢劫罪的帮助犯。如果甲只是暗中点赞，由于未让乙感知到，未为乙提供心理上的贡献，不构成抢劫罪的帮助犯。

例3 （2014年试题卷二第54题）， 甲乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。1个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙。甲乙杀人结束，甲离开现场后，二人的共同犯罪已经终局，由于丙没死，二人的共同犯罪是未遂。此后乙杀死丙，属于实行过限。甲对乙的后续杀人没有参与行为，也没有参与意识，不用负责 。

2、教唆犯

例1.甲教唆乙盗窃丙家，乙在盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸了丙。甲对乙的强奸罪若要负教唆犯的刑事责任，条件是： 第一，客观违法阶层，甲的教唆行为对过限的违法事实具有连带性，即具有引起与被引起的关系，这就要看甲的教唆行为有无蕴含引起过限事实的危险。第二，主观责任阶层,甲具有相应的教唆故意。成立教唆犯要求具有教唆故意。若 客观违法阶层具有连带性，但主观责任阶层没有教唆故意，而有过失，则负过失犯的刑事责任。 例1中，客观上，甲的教唆行为只是给丙创设了财产法益的危险，没有蕴含乙强奸丙的危险，与甲的教唆行为没有引起与被引起的关系。主观上，甲对乙实施强奸没有教唆故意。因此，甲对乙的强奸罪不用负责。

例2,甲教唆乙盗窃丙家，乙盗窃既遂后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕，将丙打成重伤。乙构成事后转化型抢劫罪（既遂）。甲的教唆行为制造的危险是乙盗窃丙的财物，该危险流中并不蕴含乙对丙的身体实施*力暴**的危险性。二者没有引起与被引起的关系。甲不构成抢 劫罪，而构成盗窃罪既遂（教唆犯）。

例3,甲教唆乙使用*力暴**抢劫丙，但告诫不要闹出人命。乙使用*力暴**抢劫丙时，丙奋力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物。乙构成抢劫罪（故意）致人死亡。客观上，甲的教唆行为制造的危险流是乙使用*力暴**抢劫丙，该危险流中蕴含了乙杀害丙的危险性。因此丙的死亡结果能够归属于甲。主观上，甲对丙的死亡结果持过于自信的过失。甲构成抢劫罪（过失）致人死亡。

例4,甲雇佣乙伤害丙，告诫不要闹出人命。乙在伤害过程中，由于丙激烈反抗，乙便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。客观上，甲的教唆行为制造的危险流是乙伤害丙，该危险流中蕴涵了乙杀害丙的危险性。丙的死亡结果能够归属于甲。主观上，甲对丙的死亡结果持过于自信过失。因此，甲不构成故意杀人罪，而构成故意伤害罪致人死亡。

3、帮助犯

例1,甲帮助乙盗窃丙家，在外望风。乙在屋内盗窃时，看到女主人丙颇有姿色，便强奸了丙。甲对乙的强奸罪若要负帮助犯的刑事责任，条件是： 第一，客观违法阶层，甲的帮助行为对过限的违法事实具有连带性，即具有促进与被促进的关系（帮助作用或促进作用）。第二,主观责任阶层，甲具有相应的帮助故意。成立帮助犯要求具有帮助故意。若客观违法阶层具有连带性，但主观责任阶层没有帮助故意，而有过失，则负过失犯的刑事责任。 例1中，客观上，甲的帮助行为给乙的强奸罪起到帮助作用。但主观上，甲没有意识到乙实施强奸，没有帮助乙实施强奸的故意。因此，甲对乙的强奸罪不用负责。

例2,甲帮助乙盗窃丙家，在外望风，乙在屋内盗窃既遂后，丙发现，抓捕乙，乙为了抗拒抓捕，将丙打成重伤。乙构成事后转化型抢劫罪（既遂）。客观上，甲的望风行为给乙的抢劫罪起到帮助作用。但主观上，甲没有意识到乙实施抢劫，没有帮助乙实施抢劫的故意。因此，甲对乙的抢劫罪不用负责，甲构成盗窃罪既遂（帮助犯）。

例3,乙入户抢劫丙家，甲在外望风，告诫乙不要闹出人命。乙使用*力暴**抢劫丙时，丙奋力反抗，乙杀死丙，抢劫到财物。乙构成抢劫罪（故意）致人死亡。客观上，甲的望风行为给乙的抢劫和杀人起到帮助作用。主观上，甲对乙的杀人没有帮助故意，但是具有过于自信过失的心理，构成抢劫罪（过失）致人死亡。

例4（真题），乙入户伤害丙，甲在外望风，告诫不要闹出人命。乙在伤害过程中，由于丙激烈反抗，乙便杀死了丙。乙构成故意杀人罪既遂。客观上，甲的望风行为给乙的杀人起到帮助作用。主观上，甲对乙的杀人没有帮助故意，但是具有过于自信过失的心理，虽然不构成故意杀人罪，但构成故意伤害罪致人死亡。

［总结2］甲对乙的过限事实要不要负刑事责任，需要按顺序考察两个角度。先考察作为角度。若作为角度得出肯定结论，则不需要考察不作为角度。若作为角度得出否定结论，则考察不作为角度。

甲乙共同抢劫丙女，共同将丙打晕，甲在丙身上取财，乙又强奸丙，甲看到了，不阻止，只是骂了句：“能不能做到不忘初心？"甲对乙的强奸罪要不要负责？从作为的角度看，甲不用负责，因为没有参与行为和参与意识。接下来从不作为的角度看，甲对乙的强奸罪具有阻止义务，因为甲的先行行为（打晕丙）导致丙胳入危险状态。因此，甲构成强奸罪的不作为的帮助犯。

五、共同犯罪与犯罪形态

1、犯罪形态的从属性

（1）共犯从属性原理不仅体现在犯罪成立上：实行者若无罪，教唆者、帮助者也无罪

（2）还体现在犯罪形态上：实行者处在预备阶段，则教唆者、帮助者的犯罪形态也处在预备阶段；实行者进入实行阶段，则教唆者、帮助者的犯罪形态也进入实行阶段。

2、成立中止的条件：脱离共犯关系

（1）预备阶段（着手前）。

1）教唆犯：教唆犯欲成立中止，须消除自己对被教唆者心理上的因果性。

打消被教唆者的犯罪意图，即有效阻止其他人。不过，如果积极努力釆取有效阻止措施（如报警、 告知被害人），但因很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。

例如，甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔，便打电话让乙回来，但乙不答应。甲便报警，并告知被害人让其做好准备。乙入室后被抓。甲成立犯罪中止。

2）帮助犯。帮助犯欲成立中止，须消除自己对实行者的物理上、心理上的因果性。（消除自己的帮助作用）

例如，明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在“单打独斗”，离开现场。

例如，甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一把，然后将原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲没有切实消除帮助作用，不成立中止，而成立既遂。

3）共同正犯。如果有*欲人**成立中止，需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。

l 消除心理上的作用，就是明确告知其他人，让其意识到自己已退出。 如果是主谋欲中止，需要打消其他人的犯意，也即有效阻止其他人犯罪。

l 消除物理上的作用。如果自己的预备行为为共同犯罪提供了物理性作用（如准备了工具、制造了条件），则应当消除这些物理性作用。

例1,甲乙共谋3天后共同入室盗窃，第二天甲欲中止，对乙谎称：“我胃疼，去不了，你去吧！"乙相信便自己去实施，并盗窃既遂。甲没有明确告知退出意思，没有消除心理性作用，不成立中止，而成立既遂。

例2,甲乙共谋共同抢劫丙，并由甲将丙引诱到地下车库，然后甲乙共同实施抢劫。甲将丙引诱到地下车库后，又想中止，一方面告知乙自己不想干了，另一方面让丙逃跑。甲成立抢劫罪中止。

（2）实行阶段（着手后）。

1)对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。

例如，甲在外望风，乙进屋正在盗窃主人的保险箱，甲打电话给乙，表示不再望风，并离开了现场。乙知道后继续实施盗窃丙既遂，甲成立中止

2）对于共同正犯，由于已经进入实行阶段，共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯罪。如果有一人既遂，大家都既遂。

共同犯罪：共同故意、共谋

考点2：共同过失犯罪：共同过失、不以共同犯罪论处、分别处罚

考点3：主犯：组织、领导犯罪集团；共同犯罪、主要作用

考点4：犯罪集团：主观：为共同实施犯罪、客观：三人以上、较为固定、组织

考点5：首要分子的责任：组织、领导犯罪集团、首要分子、集团所犯全部罪行

考点6：其他主犯责任：所参与的、组织指挥的、全部犯罪

考点7：从犯：应当、从轻、减轻、免除

考点8：胁从犯：被迫参加、减轻、免除

考点9：教唆犯：按所起作用处罚、教唆不满18周岁、从重、没有犯被教唆的罪、从轻或减轻

考点10：教唆犯：客观：引起、正犯、制造违法事实；主观：故意

问：事实三种，对赵大、吴六、郑七的行为应当如何评价？如有多个观点，一一说明？

答：（共犯中的认识错误，部分实行全部责任）：赵大、吴六、郑七构成非法拘禁罪（既遂）的共同犯罪。

（1）赵大指使吴六、郑七以控制他人人身自由的方式索取非法债务，三人构成非法拘禁罪的共同犯罪

（2）在实行过程中，实行犯吴六、郑七由于主观认错人，把冯八当成周五非法拘禁，属于对象错误，而教唆犯赵大没有认错人，属于打击错误

（3）1）具体符合说和法定符合说都认为对象错误不影响定罪和犯罪形态，对赵六、郑七的对象错误，应以非法拘禁罪（既遂）定罪处罚

3）对于赵大的打击错误，依据具体符合说，因赵大想绑的人周五和实际绑来的人不一致，赵大对周五有非法拘禁的故意，对冯八没有，构成非法拘禁罪（未遂）；依据法定符合说，赵大对周五和冯八都有非法拘禁的故意，赵大构成非法拘禁罪既遂

4）共同犯罪中，“一人既遂全部既遂”，实行犯吴六、郑七和教唆犯赵大构成非法拘禁罪（既遂）

专题九 罪数

考点1：加重犯

一、加重犯犯存在形式：法条竞合

1、独立罪名：盗窃与盗窃枪支

2、法定刑升格条件：

（1）情节加重犯：“入户抢劫”、“持枪抢劫"，

（2）结果加重犯：“抢劫致人重伤、死亡"，

（3）数额加重犯：“抢劫数额特别巨大的财物"，

（4）对象加重犯：“抢劫救灾物资"

它们都是抢劫罪的法定刑升格条件，升格的法定刑是10年以上有期徒刑到死刑。①抢劫罪（基本犯,A）与这些加重犯（A+B） 属于法条竞合关系，例如触犯“入户抢劫"，必然触犯抢劫罪。基本犯是一般法条，加重犯是特别法条。

二、加重犯是一个行为不是两个行为

刑法将“因逃逸致人死亡"作为交通肇事罪的法定刑升格条件。甲驾车不慎撞死乙，撞伤丙。甲逃逸不救助丙，丙因得不到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，适用“因逃逸致人死亡"的升格法定刑，加重处罚。注意，无论在自然事实上，还是法律评价上，甲都实施了两个独立的行为，前行为是驾车撞击行为（作为，触犯交通肇事罪），后行为是逃逸不救人行为（不作为，触犯遗弃罪）。驾车撞击行为不是遗弃罪的实行行为。不救人行为也不是交通肇事罪的实行行为。因此，“因逃逸致人死亡"虽然是交通肇事罪的法定刑升格条件，但不是交通肇事罪的情节加重犯或结果加重犯。这种法定刑升格条件属于结合犯。

考点2：结合犯

1. 概念：两个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪。

例如，狗蛋为拐卖小芳，将小芳控制到手，又强奸了小芳，然后卖掉。按照正常做法，狗蛋构成拐卖妇女罪和强奸罪，数罪并罚。但是，刑法特殊规定：只定拐卖妇女罪，将强奸罪作为拐卖妇女罪的法定刑升格条件。强奸罪被拐卖妇女罪吞并了。

2.结合形式：甲罪+乙罪=甲罪，乙罪成为甲罪的法定刑升格条件，乙罪被甲罪吞并了。结合犯必须由法律明文规定。这是结合犯的法定性。如果没有法定性，对两罪应并罚。

3.结合犯与加重犯的关系

（1）二者的相同点：都是法律规定的特殊产物，都是法定刑升格条件。（2）二者的区别：

1）加重犯是一个行为，不是两个行为；若删除法律规定，则还原的原生态是想象竞合犯。

2）结合犯是独立的两个行为；若删除法律规定，则还原的原生态是数罪并罚。

例1,刑法规定：拐卖妇女罪+强奸罪=拐卖妇女罪，强奸罪成为拐卖妇女罪的法定刑升格条件。强奸罪与拐卖妇女罪在结构上是完全独立的两个罪，拐卖妇女罪的实行行为是实力控制妇女，强奸行为不是拐卖妇女罪的实行行为。如果删除该法律规定，则应按照拐卖妇女罪和强奸罪，数罪并罚。

例2,刑法规定：交通肇事罪+逃逸不救人致人死亡（遗弃罪）=交通肇事罪，逃逸不救人致人死亡成为交通肇事罪的法定刑升格条件。如果删除该法律规定，则应数罪并罚。

4.结合犯的犯罪形态：甲罪+乙罪（未遂或中止）=甲罪，乙罪（未遂或中止）成为法定刑升格条件。

例如，狗蛋拐到小芳，在卖往外地途中，又要强奸小芳，竟被小芳打晕。狗蛋将小芳拐到手就构成拐卖妇女罪既遂，后面的强奸罪构成未遂。拐卖妇女罪（既遂）+强奸罪（未遂）=拐卖妇女罪，强奸罪（未遂）成为拐卖妇女罪的法定刑升格条件。也即，定拐卖妇女罪（既遂）， 适用法定刑升格条件“奸淫被拐卖妇女的，处十年以上到死刑"，再适用未遂犯（从宽处罚）。

专题十 刑罚论

考点1：自首

一、法条原文

1、一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

2、准自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

3、坦白：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

二、一般自首

1.自动投案

（1）投案时间:被动归案前。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。

1）犯罪过程中自动投案：构成自首，也成立犯罪中止。

2）犯罪事实未被发觉：例如，甲入室盗窃后，刚出门碰到巡警，被盘问：“为何鬼鬼祟祟？甲如实交代盗窃事实，构成自首。

3）犯罪事实已经被发觉，但未发现犯罪嫌疑人。例如，甲杀人后潜逃，杀人现场已被控制， 但警方不知凶手是谁。此时甲自动投案，构成自首。

4）犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现，但是对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命令。此时自动投案构成自首。

5）警方已经对犯罪嫌疑人发布强制措施的命令，但是尚未缉拿归案，犯罪嫌疑人仍在逃亡中。其一，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案。其二，经査实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。其三，犯罪后潜逃至异地，即使犯罪地司法机关己经发觉，但是异地司法机关尚未发觉，仅因形迹可疑，被盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案。上述三种自动投案都可构成自首。

（2）投案对象:包括司法机关、非司法机关（例如，犯罪人所在单位、基层组织）、有关个人（例如，单位负责人、被害人）。

（3）投案方式:只要是将自己主动置于司法机关控制之下。

1）亲自自首。可以先釆取打电话、发传真、发短信、电子邮件等措施，随后归案。如果随后不归案，不算自动投案。

［注意］“坐等警察上门服务”属于自首。亦即，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，成立自首。明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，成立自首。

2）代首，委托他人自首。这主要是指因病因伤，或犯罪人为抢救被害人去医院而没时间，或为了抢救财产损失。

3）送首，未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。送子归案就属于此种情形。

［注意］如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫釆取*绑捆**等手段送至司法机关，则不属于自动投案。

4）首服，告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案。例如，甲暗中*谤诽**乙，然后向乙主动承认是自己所为，并自愿归案，构成自首。

5）在行政拘留、民事拘留期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，相当于自动投案。因为如果不主动交代，这些措施届满，行为人就会被释放。行为人主动交代罪行，属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。例如，甲因嫖娼被治安拘留，在拘留期间如实供述自己的 强奸事实，成立自首。

［注意］由于行政拘留等措施针对的是违法行为，不是犯罪行为，所以只要行为人交代司法机关尚未掌握的罪行即可，不存在也不要求交代不同种的其他罪行。

（4）投案意愿:自动性。

（5）投案彻底性:投案后自愿接受控制，直到最终审判。特殊情形：

①自动投案后又逃跑的，不算自首；又回来的，则算自首。

②被动归案后又逃跑，然后又回来的，不算自首。因为被动归案的，就失去了自首的机会。当然，如果逃跑行为构成脱逃罪，又回来的，可就脱逃罪构成自首。

2.如实供述罪行

（1）如实。

①供述内容和犯罪人主观记忆相符，和客观犯罪事实基本相符。只要和主观记忆相符，即使与客观犯罪事实有些出入，也算自首。

②只要求供述主要犯罪事实，不要求供述全部犯罪事实。例如，甲如实供述了自己抢劫罪的事实，但隐瞒了自己持枪抢劫的情节。就抢劫罪而言，可以成立自首。

③合理辩解不影响如实供述。

［注意］如实供述了案件事实，但对案件事实的定性存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。例如，认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。再如，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具有期待可能性，不影响如实供述的成立。也即，只要求就“事实判断”如实供述，至于“价值评价”上不作要求。

（2）供述：如实供述又翻供的，只要在一审判决前又如实供述，仍算如实供述。

三、特别自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑罪犯、如实供述、司法机关未掌握、已掌握或判决确定、不同种罪行

1.主体：必须是依法被釆取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

2.如实供述：如实供述司法机关尚未掌握的罪行。

（1）如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。

（2）如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。

［注意1］后罪行与前罪行是不是同种罪行，一般以罪名区分，不同罪名便是不同种罪行。 但是，根据司法解释，虽然罪名不同，但二者属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联（如吸收关系、牵连关系等），则仍属于同种罪行的范畴。

例1,甲因受贿被釆取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

例2,甲因出售*币假**罪被捕，又交代自己购买*币假**的罪行，应认定为同种罪行。

例3,甲因组织卖淫被捕，又交代自己强迫卖淫的罪行，应认定为同种罪行。

［注意2］所谓“司法机关已掌握的罪行”是指证明成立的罪行。

例如，甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实。该事实是司法机关尚未掌握的，甲构成自首。

三、自首的特殊问题

1.共同犯罪的自首：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。

2.数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。

3.交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案、归案，也是自首。

4.单位犯罪的自首：单位可以成为自首的主体。

5.不认定为自首：犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。

五、坦白

1.一般自首与坦白的区别：一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。

2.特别自首与坦白：相似点是都被釆取强制措施。区分在于：自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行。

3.坦白的法律效果：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

考点2：追诉时效

1.追诉时效的期限：追诉时效设置的档次：5年、10年、15年与20年。

（1）法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。

（2）法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年。

（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。

（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年；如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

［注意1］这里的法定最高刑不是指整个法定刑幅度的最高刑，而是犯罪情节对应的具体的刑格的最高刑。

［注意2］共同犯罪中，对各共犯人分别计算各自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉。

［注意3］对于想象竞合犯、牵连犯，按照所触犯各罪分别计算追诉时效的期限。如果其中轻罪已过追诉时效，而重罪未过，则只按该重罪追诉，不再按想象竞合犯、牵连犯的关系处理。

2.追诉时效的计算

（1）追诉期限的起算日。追诉期限从犯罪之日起计算。犯罪之日, 一般是指犯罪成立之日，但也有特殊情形。

［注意1］不要混淆为犯罪既遂之日。

［注意2］实害犯（将实害结果作为构成要件的犯罪）如玩忽职守罪，实害结果发生之日才是犯罪之日。

危险犯，也即不将实害结果作为构成要件的犯罪（如放火罪、爆炸罪），

实施行为之日就是犯罪之日。

［注意3］连续犯、继续犯。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

(2)追诉期限的截止日。追诉期限应从犯罪之日起计算到审判之日为止。只要在审判之日还没有超过追诉期限，就能追诉。

(3)追诉时效的延长。

①第88条第1款：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。

②第88条第2款：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的不受追诉期限的限制。

［注意］上述两种情况虽然不受追诉期限的限制，但如果再犯新罪，新罪仍然受追诉期限的限制。

(4)追诉时效的中断。这也称为追诉时效的更新，是指在追诉时效进行期间，因发生了法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，追诉时效重新开始计算。

第89条第2款：在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

例如，甲于2001年1月1日犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑为10年有期徒刑，追诉时效是15年。甲在2008年1月1日又犯盗窃罪。此时，抢劫罪的15年追诉期限就从2008年1 月1日重新开始计算，实际上要经过22年才不追诉。

［注意1］共同犯罪中，各共犯人的追诉时效的中断，互不影响。

［注意2］牵连犯中，前面手段行为的犯罪的追诉期限会被后面目的行为的犯罪中断而重新计算。

［注意3］前罪继续向前，后罪已经到期的情形。例如，甲于2000年1月犯普通抢劫罪，追诉期限是15年；甲于2005年1月又犯普通盗窃罪，追诉期限是5年。此时，抢劫罪的追诉期限要从2005年1月重新计算。到了 2012年1月，盗窃罪已经超过追诉期限，而抢劫罪还没过，此时只追究抢劫罪。

［注意4］追诉时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定。例如，甲于2000 年1月犯盗窃罪，公安机关立案侦查后逃避侦查，并于2002年1月犯诈骗罪。此时，对盗窃罪不能适用追诉时效中断的规定，而应适用追诉时效延长的规定。

［注意5］空间效力。后罪应是我国刑法规定的犯罪，并有管辖权 。例如，甲杀人后逃往国外17年，在国外伪造私人印章，我国刑法没有将此规定为犯罪，那么该行为就不会造成故意杀人罪的追诉时效的中断(更新)。

专题十一 人身犯罪

考点1：故意杀人罪：客观上实施杀人行为、主观上有杀人故意

1、故意杀人、伤害罪：未经本人同意摘取器官，摘取不满18周岁的人器官、同意不免除行为人责任、强迫欺骗他人捐献器官、转化、故意杀人伤害罪

（1）自杀关联行为：是否控制支配风险进程、决定权风险支配权在自杀者本人、不构成犯罪、行为人支配风险、成立故意杀人罪

2、虐待被监管人员罪：

（1）监管人员、违反规定、被监管人员、殴打体罚、情节严重

（2）致人伤残死亡、转化、故意伤害杀人

（3）指使被监管人、殴打体罚虐待、依前款

3、妨害社会管理秩序罪：

（1）聚众*砸抢打**、致人伤残死亡、转化、故意伤害杀人罪；毁坏、抢走、公私财物、转化、抢劫罪

（2）聚众斗殴、致人伤残死亡、转化故意伤害杀人罪

（3）安全事故发生后、故意阻挠、为逃避法律追究、直接责任人、隐藏遗弃、致使因无法救助死或重度残疾、转化、故意杀人伤害

考点2：故意伤害罪：致人重伤、死亡、结果加重犯

考点3：强奸罪：以*力暴**、胁迫手段、违背妇女意愿、强行、*行为性**、性自主权、 不能反抗、不知反抗、不敢反抗

1、奸淫*女幼**、以强奸罪论、从重处罚

（1）知道或应当知道、不满14周岁、认定明知

（2）不满12周岁、认定明知

（3）已满12周岁不满14周岁、（身体发育、言谈举止、衣着特征、生活作息）、可能、认定明知

（4）金钱引诱、知道或应知被他人强迫

（5）介绍、帮助、奸淫*女幼**、猥亵儿童、以强奸猥亵儿童、共犯论处

2、加重处罚：情节恶劣、多人（强奸）、公共场所当众、轮奸

3、结果加重犯：致使、被害人、重伤、死亡、其他严重后果

考点4：非法拘禁罪：非法拘禁、非法剥夺、自由

1、非法拘禁罪致人重伤、死亡情形

（1）转化为故意伤害、故意杀人罪：拘禁之外、*力暴**，对于*力暴**是故意的，对于结果是过失、转化；

（2）非法拘禁结果加重犯 ：拘禁行为本身过失导致重伤、死亡；

（3）直接的故意伤害、杀人：行为人主观上对*力暴**行为和致伤、致死结果都是故意。

2、被骗索债拘禁他人（1）部分犯罪共同理论，在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪；（2）为索取债务非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪论处

3、国家机关工作人员、从重处罚

考点5：绑架罪：

压制反抗、控制人质、利用第三人担忧人质安危、主观以勒索财物为目的

一、第239条：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

1、保护法益：人质的人身自由和安全，不是第三人的财物

2、行为结构：以向第三人提出不法要求为目的，实力控制人质，向第三人提出不法要求

3、实行行为：强制手段实力控制人质（拘禁方式、非拘禁方式）

（1）绑架罪与非法拘禁罪的关系：包容评价

4、目的二：胁迫、威胁第三人的目的

（1）绑架罪与非法拘禁罪的区分：前者有目的二，后者无目的二

（2）绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是出卖目的。

（3）绑架罪与抢劫罪的区分：前者的目的二是向第三人勒索财物，后者的目的是向被绑的人勒索财物。

［引申］事后产生目的二的情形。例如，甲先只有非法拘禁的目的，拘禁了 A,拘禁了 3 天后（已构成非法拘禁罪）才产生了向A的家人B勒索财物的目的。虽然此时有了目的二，但不能因此就认定甲构成绑架罪，否则定罪过于主观化。在此情形下，只有甲将目的二表现出来，也即实施了行为二才构成绑架罪并既遂。

5、着手与既遂

（1）带着胁迫第三人的目的开始实施实力控制行为就是绑架罪着手。

（2）带着胁迫第三人的目的实力控制了人质就是绑架罪既遂。

1）如果没有实力控制，则是未遂。例，甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，丙奋力反抗，逃脱。甲构成绑架罪未遂。

2）如果实力控制的不是合格的人质，也即不是一个会令第三人担忧的人，则是未遂。

例1，甲带着向乙要钱的目的，着手绑架乙的孩子丙，守在丙的小学门口，丙与同学丁出来，甲将丁当作丙，劫持到车里带走，关在地下室，然后向乙打电话要钱。乙看到丙在家里，骂了句“*子骗**"，便挂了电话。甲没有实力控制到合格的人质，构成未遂。但甲构成非法拘禁罪既遂，因为非法拘禁罪的对象是一般对象，不要求是人质。

例2,甲以为丙是乙的孩子，便绑架了丙，向乙打电话要钱。实际上，乙根本不认识丙，毫无关系。甲不构成绑架罪，仅构成非法拘禁罪。该案与例1的区别在于，后者中，甲有绑架到合格人质的可能性、危险性，有让乙担忧的可能性。而前者中没有这种可能性、危险性。 第一，成立绑架罪，要求有绑架到合格人质的可能性、危险性。第二，成立绑架罪既遂，要求绑架到合格人质 。

6.第238条3款：为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。

（1）条文属性：注意规定而非法律拟制。这是因为，成立绑架罪要求行为人具有目的二，也即向第三人勒索财物的目的，这是一种非法占有他人财物的目的。而条文的情形是行为人为了索取债务，为了主张自己的债权，不具有非法占有目的，所以不构成绑架罪，只构成非法拘禁罪。

（2）行为方式有三种情形：

①拘禁债务人亲属，向债务人索债。

②拘禁债务人，向其亲属索债。这里的亲属仅包括具有共同财产关系、扶养关系的亲属，也即夫妻、父母、子女等关系。如果向除此之外的亲友索债，就表明具有非法占有该亲友财物的目的，就构成绑架罪。

③拘禁债务人，向债务人本人索债。

（3）“债务”的认定。

①如果形式上是索取债务，实质上具有非法占有目的，则构成绑架罪。

例1,甲伪造借条，声称乙欠自己钱财，非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还债。索取这种没有事实根据的“债务"，显然具有非法占有目的，构成绑架罪。

例2,乙欠甲10万元，甲非法拘禁了乙的妻子，威胁乙还100万。甲具有非法占有目的，构成绑架罪。

②司法解释规定，该条文中的“债务”包括赌债、高利贷等非法债务。

7. 第239条第2款：犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死型，并收财产。

（1）结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（适用升格法定刑）。

①时间。在着手实行绑架及实力控制的持续状态中，杀害被绑架人，都属于“杀害被绑架人”。

例1,着手实施绑架，为了制服人质而杀害人质。

例2,绑架并实力控制人质后，向第三人勒索财物，未成功，杀害人质。

例3,绑架并实力控制人质后，向第三人勒索财物，成功后，为了灭口而杀害人质。

②杀人未遂。杀害被绑架人，但没能杀死。对此有两种观点：

观点一：适用第239条第2款，定绑架罪，处无期徒刑或死刑，同时适用总则关于未遂犯的从宽处罚规定。

观点二（多数说）:不适用第239条第2款，而是认定为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂）, 数罪并罚。

（2）绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚）： 适用该款规定，要求故意伤害罪致人重伤、死亡；如果实施故意伤害罪，没有致人重伤、死亡，只是轻伤，则不能适用这个条款，而是认定为普通绑架罪和普通故意伤害罪（轻伤），数罪并罚。

［提示］以前的条文规定“犯绑架罪（过失）致人死亡，处死刑”。《刑法修正案（九）》 删掉了该规定。这表明，以后不存在“绑架罪（过失）致人死亡”这种结果加重犯了。以后遇到一个行为同时触犯普通绑架罪与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪论处。例如，甲绑架了乙，未要到钱，回来发现乙死了，原来绳子勒得太紧，窒息死亡。甲同时触犯绑架罪与过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处。

8.共犯模型

模型1,甲绑架了丙，让乙帮忙为丙做饭。乙照办。乙不构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为做饭不是犯罪行为，没有侵害法益。

模型2,甲绑架了丙，让乙看押丙。乙照办。乙构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为绑架罪是继续犯。

模型3,甲绑架了丙，欺骗乙：“丙的父亲欠我钱，你帮我看押丙，我要到钱，会感谢你。" 乙照办。甲乙在非法拘禁罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪，对乙定非法拘禁罪。

模型4,甲绑架了丙，觉得自己口才不好，让身在外地的乙给丙的父亲打电话勒索财物。 乙知道真相并照办。乙不构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为（实力控制人质）。甲乙在敲诈勒索罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪，对乙定敲诈勒索罪。

模型5,甲绑架了丙，没要到钱，要撕票，叫来乙，一起杀死丙。乙不构成绑架罪的承继的共同犯罪，因为乙没有帮助实施绑架罪的实行行为（实力控制人质）。甲乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪，对甲定绑架罪（适用升格法定刑），对乙定故意杀人罪。

考点6：拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖妇女儿童罪

第240条：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）技淫被拐卖的妇女的;

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以岀卖为目的,使用*力暴**、胁迫或者麻痹方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的,偷盗嬰幼儿的;

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童,是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

一、侵害法益：本罪侵害的法益是妇女、儿童的人身自由。

二、行为方式

1、绑架：缩短的二行为犯、以出卖为目的实力控制。

（1）事后产生目的二的情形。例如，甲先只有非法拘禁的目的，拘禁了妇女,拘禁了3天后（已构成非法拘禁罪）才产生了将卖掉的目的。虽然此时有了目的二，但不能因此就认定甲构成拐卖妇女罪，否则定罪过于主观化。在此情形下，只有甲将目的二表现出来，也即实施了行为二才成立拐卖妇女罪。只有出卖掉了，才构成拐卖妇女罪既遂。

2、贩卖

例4,甲想卖自己的孩子或老婆。由于不存在绑架到手或拐到手的环节，此时只有贩卖行为才是实行行为。甲带着出卖目的，实施出卖行为，便成立拐卖儿童罪；如果卖掉了，构成既遂。将亲生子女当作商品出卖，既构成拐卖儿童罪，也构成遗弃罪，想象竞合，择一重罪论处。

例5（仙人跳）， 甲与妻子乙通谋，将乙“卖给"丙，获得钱财后，两人便逃离。甲乙构成诈骗罪，甲不构成拐卖妇女罪。此时收买人构成对象不能犯，无罪，不应认定为收买被拐卖的妇女罪未遂 。

3、收买：这里的收买必须带着出卖目的，也即是一种“进货”行为。

（1）收买被拐卖妇女、儿童罪的买只有收买的目的。带着出卖目的，实施收买行为，便成立拐卖妇女、儿童罪；买到手，构成既遂。

4、拐骗：这里的拐骗主要是指欺骗。带着出卖妇女、儿童的目的，欺骗妇女儿童，便成立拐卖妇女、儿童罪；卖掉，构成既遂。

三、法定刑升格条件

1、结合犯

（1）本罪+强奸罪=本罪（加重处罚）。

［注意1］如果强奸未遂，一方面定拐卖妇女罪，适用升格法定刑，同时适用未遂犯的规定，从宽处罚。

［注意2］本罪未将强制猥亵、*辱侮**罪吸收为法定刑升格条件，也即如果又强制猥亵、*辱侮**妇女的，应并罚。

（2）本罪+引诱卖淫罪、强迫卖淫罪=本罪（加重处罚）。

（3）本罪+组织、运送他人偷越国（边）境罪=本罪（加重处罚）。

2、结果加重犯：“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，加重处罚。该结果加重犯的要点与“强奸罪致人重伤、死亡”的要点相同。

①伤亡结果与拐卖行为之间具有直接因果关系。例如，甲拐卖妇女，妇女自杀，不属于这里的死亡结果，但可以“其他严重后果”论处。

②主观上是过失造成，或者为了实现拐卖目的故意造成。例如，妇女反抗时，为了制服妇女而对其实施*力暴**，致其重伤。如果不是出于拐卖目的，而是出于泄愤、报复等其他目的，故意将妇女打成重伤，则单独构成故意伤害罪，应与拐卖妇女罪并罚。

③重伤、死亡的被害人只包括被拐卖的妇女、儿童和前来阻挡的亲属，不包括其他前来阻挡的第三人。例如，甲拐卖妇女，行人乙前来阻挡，甲为了排除障碍，将乙打成重伤，进而顺利拐卖了妇女。甲构成拐卖妇女罪和故意伤害罪，并罚。

考点7：收买被拐卖妇女儿童罪

收买被拐卖、以收买为目的、又卖出、转化

（1）从宽：没有虐待、不阻碍解救、从轻、不阻碍返回、从轻或减轻

考点8：聚众阻碍解救被收买妇女、儿童罪

（3）区分*养送**行为：以非法获利为目的

考点7：刑讯逼供罪：司法工作人员、刑讯逼供、*力暴**逼取证言、主观以逼供为目的、致人伤残死亡、转化、故意伤害杀人、从重处罚

专题十二 财产犯罪

考点1：抢劫罪

第263条：以*力暴**、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的;

（三）抢劫银行或者其他金融机构的;

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的;

（八）抢劫*用军**物资或者抢险、救灾、救济物资的。

一、行为结构：实施*力暴**、胁迫强制手段；压制对方反抗；对方因无法反抗放弃财物；行为人取得财物。主观：以非法占有为目的。 财产性利益（返还请求权）也是抢劫罪的犯罪对象

1、行为对象

（1）对象只包括对人实施，不包括对物实施。对物*力暴**，构成抢夺罪。

（2）对象包括财物的占有者、占有的辅助者、财物的保护者（具有保护意思和保护行动的人），不包括无关的第三人。注意三角关系的抢劫。

例：甲看到商店门口停了一辆电动车，乙站在旁边，以为乙是车主，使用*力暴**将乙推倒在地，致乙轻伤，骑走电动车。实际上，车主是丙，乙是无关的人，临时站在那里。虽然甲主观上有抢劫的故意，但应先看客观要件，即乙是不是合格的抢劫罪的对象。甲对丙构成盗窃罪，对乙构成故意伤害罪，并罚。

2、因果关系

（1）成立抢劫罪：必须具备第一步和第二步，而且这两步须有因果关系。

甲欲教训乙，蒙面殴打乙，乙以为遇到劫匪，赶紧说：“我给钱，不要再打我。" 说着将钱递给甲。甲一愣，收了钱离去。甲虽然实施了*力暴**行为，但该*力暴**行为不是抢劫罪的*力暴**行为，因此甲不构成抢劫罪。甲构成故意伤害罪和侵占罪，并罚

（2）成立抢劫罪既遂：要求具备第三步和第四步，且这两步有因果关系。

例1,甲*力暴**抢劫乙的财物，乙挣脱后逃跑，逃跑时钱包掉下，乙不知情并跑远。甲赶到捡走钱包。甲拿走财物不是因为乙无法反抗而到手的，而是因为乙溃落了财物。甲构成抢劫罪未遂，捡钱包的行为构成侵占罪既遂。

例2,甲欲采取昏醉抢劫的方式非法占有乙的财物，在乙的办公室给乙的水杯投了*药迷**，然后离去。1小时后，甲估计乙已经喝下昏迷，来到乙办公室，没有看到乙，原来乙喝下后就立即出门了。甲拿走财物。甲构成抢劫罪（未遂）和盗窃罪（既遂），并罚。

例3,甲欲入户抢劫，入户后看到乙在卧室睡觉，将其卧室门反锁，拿走客厅财物。事后乙才苏醒。甲实施了足以压制反抗的行为，但只侵犯乙的可能自由，没有侵犯乙的现实自由。甲拿走财物不是基于乙被剥夺现实自由、无法反抗。甲构成抢劫罪（未遂）和盗窃罪既遂，并罚。如果乙在甲取财途中醒来但无法反抗，甲拿走财物，则构成抢劫罪既遂。

三、事后转化型抢劫

1、三个轻罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪

（1）三罪范围：第一，该行为具有财产犯罪属性。第二，该行为符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪这三罪的构成要件。

例1,盗伐林木的行为符合盗窃罪的构成要件，可以转化为抢劫罪。

例2,信用卡诈骗罪也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢劫罪。

例3,使用*币假**欺骗他人钱财的行为，也符合诈骗罪的构成要件，也可以转化为抢劫罪。

例4,盗窃尸体罪、招摇撞骗罪、抢夺国有档案罪等，由于不具有保护财产法益的性质，不具有财产犯罪的属性，所以不能转化为抢劫罪。

（2）三罪针对的财物, 不要求是第一档次的财物也即“数额较大的财物”,只要求是第二档次的财物也即“数额不大、但值得刑法保护的财物”。

（3）三罪的时间阶段,要求着手实行，但不要求既遂。也即，三罪在预备阶段不转化为抢劫。例如，狗蛋欲入户盗窃小芳家，正在翻院墙时，被保安发现，为抗拒抓捕，将保安打成重伤。狗蛋不转化抢劫，定盗窃罪（犯罪预备）和故意伤害罪，并罚。

（4）14至16周岁的人。司法解释规定：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用*力暴**，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。原本，这种情形可以转化抢劫，按照抢劫罪追究刑事责任。司法解释在此作了特殊规定，做题应按司法解释作答。

3、三个目的：窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭证据

（1）为窝藏赃物，要求已经取得了 赃物。

（2）为抗拒抓捕，要求有抓捕行动在进行，在抓捕行为人。

甲在公交车上扒窃到妇女钱包后到站下车，妇女发现后对已下车的甲破口大骂，骂得很难听，甲实在受不了便又跳上车，扇了妇女一耳光后下车。甲打妇女不是出于三大目的，而是为了泄愤，不转化为抢劫罪。

4、实行行为：当场使用*力暴**或以*力暴**相威胁

（1）当场。当场是个时间概念。这是要求三个轻罪和使用*力暴**之间具有时间上的密切联系, 也即时间上相隔不是很久。

（2）使用*力暴**或以*力暴**相威胁：

1）以*力暴**相威胁：行为人以恶害（施加*力暴**）相通告，以此使抓捕者产生恐惧心理。如果行为人以对自己施加恶害相胁迫，不是这里的以*力暴**相胁迫。例如（真题），小偷偷到财物后，主人追，小偷用刀刺破自己手臂，并对主人说：“你再追，我就死在你面前。主人见小偷鲜血直流，一下愣住了。小偷迅速逃离现场，则该盗窃不转化为抢劫。

2）*力暴**、威胁的对象：对象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨碍人，但不包括动物（狼狗）。

l 对象错误。例如，甲盗窃后逃跑，误以为乙是主人，对乙实施*力暴**，现场没有抓捕者。观点一（主流观点）：甲不转化为抢劫罪，构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。理由是为抗拒抓捕而实施*力暴**，要求存在现实的抓捕者。观点二：甲转化为抢劫。

l 打击错误。例如，甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙开枪，便构成转化抢劫。其次，甲又过失致人死亡，构成抢劫罪（致人死亡）。

l *力暴**、威胁的程度,要求达到足以压制对方反抗的程度。这是因为，要转化成抢劫罪, 而抢劫罪的*力暴**、威胁要求足以压制对方反抗，故这里的*力暴**、威胁也要达到这个程度。二者在程度上具有相通性。例如（真题），小偷偷到财物后逃跑，主人追。小偷向主人泼开水。*力暴**程度高，转化为抢劫。小偷将报纸揉成一团，砸向主人。*力暴**程度低，不转化抢劫。

提示1：摆脱行为。司法解释规定：以摆脱方式抗拒抓捕，*力暴**程度较小，未造成轻伤的，不转化抢劫。例如（真题），小偷取得财物后翻墙逃跑，主人抓住小偷的脚，小偷在墙上顺势踹主人一脚。这是摆脱行为，*力暴**程度不高，不转化为抢劫。如果这一脚导致主人轻伤，则转化抢劫。

提示2：*力暴**的结果。*力暴**致对方重伤或死亡，构成抢劫罪致人重伤、死亡。

5、两种抢劫的区分

例1,甲盗窃乙的钱包，被乙发现，乙扭住甲，甲为了抗拒抓捕，将乙*倒打**，迅速逃离。

例2,甲盗窃丙的钱包，被丙发现，甲为了继续取得财物，用刀威胁丙，丙被迫放弃财物，甲取得财物。

例1中的抢劫属于第269条的转化抢劫，例2中的抢劫属于临时起意、直接升级的抢劫。

（1）二者相同点：前面行为都是盗窃、诈骗、抢夺，后面行为都是对人使用*力暴**。

（2）二者区分：

1）法律性质不同。直接升级的抢劫，属于正常的抢劫罪。事后转化的抢劫，是由第269条法律拟制来的抢劫罪，原本应定盗窃罪（诈骗罪、抢夺罪）和故意伤害罪（或故意杀人罪）。

2）具体区分标准:使用*力暴**的目的不同。直接升级的抢劫，行为人是为了继续取得财物。事后转化的抢劫，行为人是为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。

l 第一，这里的取得财物不要求既遂，因为既遂要求达到平稳占有的状态，这里的取得财物不要求达到平稳占有的状态。例1,甲一把抢夺过乙的提包，乙立马紧追，甲将乙打成轻伤。甲取得了财物，但尚未平稳占有，尚未抢夺既遂，但不属于为了继续取得财物，不构成直接升级的抢劫，而构成转化抢劫。例2甲入室盗窃，拿到财物，刚要出门，被主人乙发现，进屋抓捕甲，甲对乙实施*力暴**。甲尚未将财物拿出门，尚未盗窃既遂，但构成转化抢劫。

l 第二，如尚未取得财物，对被害人实施*力暴**的目的，既为了取得财物，也为了抗拒抓捕，应优先认定为为了取得财物，定直接升级的抢劫。

5、两种抢劫的关系：例如，甲携带凶器抢夺后，为抗拒抓捕，当场将主人打成重伤。根据司法解释，按照时间顺序认定，甲的抢夺行为构成“携带凶器抢夺”，定抢劫罪。甲的*力暴**行为构成故意伤害罪（重伤）。然后两罪并罚。对此不能认定为转化型抢劫罪（致人重伤） 。

6、转化型抢劫的既遂标准（观点展示）

（1）对财物而言：

1）观点一：先前的盗窃、诈骗、抢夺既遂时，事后抢劫就既遂。

2）观点二：使用*力暴**转化成抢劫时，最终取得财物，才算事后抢劫既遂。

（2）就人身而言：司法解释规定，即使没有取得财物，但造成他人轻伤的，便构成抢劫罪既遂。该司法解释是一种特殊规定。无论针对普通抢劫还是事后转化抢劫，做题时按照该司法解释作答。

7、事后转化抢劫的共犯问题：事后转化抢劫=前提事实（实施前罪）+实行行为（事后使用*力暴**）。事后转化抢劫类似于一种真正身份犯。可用该原理来指导事后转化抢劫的共犯问题。

（1）一人单独盗窃，另一人事后参与。

例如，甲单独盗窃并既遂，逃离现场时，乙参与进来，产生不同情形

情形一：乙教唆甲对抓捕者实施*力暴**，甲照办。甲构成事后抢劫，乙构成事后抢劫的教唆犯。

情形二：甲教唆乙帮自己断后，乙知道甲实施了盗窃，为了帮助甲，对抓捕者使用*力暴**。甲不能构成事后抢劫的教唆犯，因为没有实行犯，乙没有身份（不是前罪实施者），不能担任事后抢劫的实行犯角色。为此，只能让甲成为事后抢劫的间接正犯，乙构成事后抢劫的帮助犯。该情形类似于间接正犯一节中的警察指使保洁员殴打犯人的案例。

情形三：甲欺骗乙：“这个人要伤害我，你帮我防卫他"，乙不知情，对抓捕者实施*力暴**。乙不构成转化抢劫，属于假想防卫。甲构成事后抢劫的间接正犯，利用了不知情的乙对抓捕者实施*力暴**。

情形四：乙为帮助甲，对抓捕者使用*力暴**，甲对此不知情。由于甲不知情， 抢劫，只定盗窃罪。乙不构成事后抢劫，因为乙没有身份（不是前罪实施者），事后抢劫，要构成事后抢劫的帮助犯，必须以甲构成事后抢劫（正犯）为前提，不构成事后抢劫。乙也不构成盗窃罪的片面帮助犯或承继的共犯，因为甲的盗窃罪已经结束。乙构成故意伤害罪，同时构成窝藏罪，因为帮助犯罪分子逃匿。两罪想象竞合，择一重罪论处。

（3）二人共同盗窃，一人实行，另一人帮助。此时的问题主要是实行过限问题，一人使用*力暴**构成事后抢劫，另一人是否也跟着构成事后抢劫，关键看其有无物理性或心理性贡献。

例如，甲乙共同盗窃，甲入室，乙在外望风，产生不同情形：

情形一：甲在盗窃时为抗拒抓捕而使用*力暴**，乙对此不知情或知情但无明确鼓励（无心理性贡献）。甲构成事后抢劫，乙以盗窃罪论处。如果乙对此知情并继续望风，则与甲共同构成事后抢劫。

情形二：甲正在盗窃时或已经既遂后，乙在望风时，保安抓捕乙，乙为了抗拒抓捕而使用*力暴**，甲对此不知情或知情但无明确鼓励。乙虽然是帮助犯，但也可转化为抢劫罪，前罪实施者不限于实行犯，也包括帮助犯。乙为了抗拒抓捕自己，使用*力暴**，构成事后抢劫。甲仍定盗窃罪。如果甲知情并明确支持，则也构成事后抢劫。

情形三：甲盗窃既遂后逃跑，乙对抓捕者使用*力暴**，甲对此不知情或知情但无明确鼓励。 乙与甲是盗窃罪的共同犯罪，乙具有身份（前罪实施者），能够转化抢劫。甲仍定盗窃罪。

（3）二人共同盗窃，共同实行。此时的问题主要是实行过限问题。

例如，甲乙共同入室盗窃，甲在外屋行窃，乙在里屋行窃。 主人回家看到甲，甲为了抗拒抓捕，对主人使用*力暴**，甲转化为抢劫。如果乙不知情或知情但无明确鼓励，则不构成事后抢劫。如果乙知情并明确鼓励，则构成事后抢劫。

三、法定刑升格条件：（公共交通工具上（不包括出租车）、银行或其他金融机构（运钞车、视为）、多次或数额巨大、致人重伤或死亡（看目的）、冒充军警人员（足以使一般人相信）、持枪抢劫（非携带）

1、入户抢劫：

（1）“户”的范围。与外界相对隔离的生活住所。

1）集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等，不算“户”；

2）商店不算“户”。

3）刚装修好的无人居住的新房不算“户”。

4）对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。

5）对于部分用于经营、部分用于生活 且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”；如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内实施抢劫的，不认定为“入户抢劫”，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。

（2）“入户”的目的。

1）必须带着实施人身或财产犯罪的非法目的入户。

2）合法入户，在户内抢劫，不属于“入户抢劫"。应将“入户抢劫"与“在户内抢劫"区别开来。

3）以侵害户内人员的人身、财产为目的,入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫"。

4）因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实 施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。

例1,甲在自己居住的户内抢劫同居室友，不属于入户抢劫。

例2,甲邀请乙来到自己居住的户内，教唆乙抢劫同居室友。乙不构成入户抢劫。

例3,卖淫女甲趁家人不在家，招来嫖客乙来到家里，*交性**易完成后，乙看到甲挺有钱，便抢劫了甲。乙不构成入户抢劫。

（3）抢劫行为。必须在户内实施*力暴**、胁迫等强制手段。

例1,为了抢劫，将主人骗至户外，然后抢劫，不属于入户抢劫。

例2,在户外将主人打晕在地，然后入户拿走财物，不属于入户抢劫。

例3,为了抢劫而入户，使用*力暴**将主人赶出户外，然后拿走户内财物，属于入户抢劫。

（4）主观认识。必须认识到是他人的“户”（家庭住所）。

例如，甲欲进入卖淫场所或普通商店抢劫，进入后发现是他人的家庭住所，然后退出，不属于入户抢劫。如果继续抢劫，则属于入户抢劫。

（5）转化抢劫。入户盗窃、诈骗、抢夺时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，在户内使用*力暴**或以*力暴**相威胁，转化为抢劫，同时也认定为入户抢劫。在户外使用*力暴**，转化为抢劫，不认定为入户抢劫。同理，入户盗窃时，被主人发现，为了继续取得财物，使用*力暴**直接升级为抢劫，属于入户抢劫。

2、抢劫致人重伤或死亡（结果加重犯）

（1）主观心理。抢劫罪致人重伤、死亡包括抢劫罪过失致人重伤、死亡和抢劫罪故意致人重伤死亡。

例1,甲抢劫乙时，不慎将乙打死。甲构成抢劫罪过失致人死亡。

例2,甲抢劫乙，为了压制乙的反抗，杀死乙，然后取财。甲构成抢劫罪故意致人死亡。这便是常说的谋财害命。

（2）基本行为。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。认定抢劫罪的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则"判断。抢劫罪的实行行为，是指带着非法占有他人财物的目的，实施的*力暴**、胁迫等行为。不能评价为抢劫罪的实行行为的其他行为导致重伤或死亡结果，不属于抢劫罪致人重伤或死亡。对其他行为导致重伤、死亡需单独定罪。

例1,甲欲抢劫乙，为了制服乙，使用*力暴**将乙打成重伤或打死，属于抢劫致人重伤或死亡。

例2,甲抢劫既遂后逃跑，主人追赶，为了摆脱，将主人打成重伤，不属于抢劫致人重伤，而构成抢劫罪和故意伤害罪，并罚。若为了灭口，杀死主人，构成抢劫罪和故意杀人罪，并罚。

（3）加重结果。抢劫罪致人重伤、死亡，是指抢劫罪的实行行为致人重伤、死亡。“致人重伤、死亡"的“人"的范围包括：

1）最初的被害人（财物的主人）。

2）前来阻止抢劫的人。

例如，甲抢劫乙，丙前来阻止，甲重伤丙，进而顺利抢劫了乙。甲构成抢劫罪致人重伤。

4）抢劫的实行行为过失致其他人重伤、死亡。

例1甲抢劫乙，向乙开枪，不慎打死行人丙，甲构成抢劫罪致人死亡。

例2 甲乙抢劫丙，甲向丙开枪，不慎打死乙，甲构成抢劫罪致人死亡。

提示：上述范围适用于事后转化抢劫的抢劫致人重伤、死亡。

例1,甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，邻居丙也帮助追赶，甲为了抗拒抓捕，将丙打成重伤。甲构成转化抢劫，构成抢劫罪致人重伤。

例2,甲盗窃后逃跑，主人乙追赶，甲为抗拒抓捕，向乙开枪，不慎打中行人丙，致丙死亡。甲构成抢劫罪致人死亡。转化抢劫的实行行为不是前面的盗窃行为，而是后面的*力暴**行为。

（4）因果关系：抢劫行为与加重结果之间应具有刑法上的因果关系。考试常考存在介入因素的案件。

例1,甲持刀抢劫乙，乙逃跑，不慎摔倒在台阶上，摔死。乙的逃跑行为导致的危险是甲引起的，不异常。甲属于抢劫罪（过失）致人死亡。

例2,甲持刀抢劫乙，乙为逃命，被迫闯红灯，被车撞死。乙的逃跑行为导致的危险是甲引起的，不异常。甲属于抢劫罪（过失）致人死亡。

例3 甲抢劫到乙的包，甲逃离，乙为了追赶而闯红灯，被车撞死。注意本案例与上述案例不同。乙不是逃跑，而是追赶，为了追回自己的包而冒险闯红灯，比较异常。死亡结果不能归属于甲。甲不构成抢劫罪致人死亡 。

［总结］抢劫罪与故意杀人罪的联系：

1，抢劫前或抢劫过程中，为了取财而杀人，然后取财，属于抢劫罪（故意）致人死亡。

（1）杀人与取财应具有手段与目的的牵连关系，才能定抢劫罪。杀人和取财的时间间隔过长，牵连关系已经不明显，很微弱，则不构成抢劫罪。

例1,甲得知乙是来自北京的富翁，基于非法占有目的，在广州杀死乙，过了1个月，来到北京乙的家里，取走财物。甲构成故意杀人罪和盗窃罪，并罚。

例2,甲为了抢劫乙的提包，杀了乙，拿走提包。甲构成抢劫罪（致人死亡）。甲刚拿到提包，发现乙的手机，又拿走手机。对此仍然只定一个抢劫罪即可，不需要再定盗窃罪，因为拿走手机还是利用了甲前面*力暴**手段的效果。一周后甲回到现场，又发现乙的金戒指并取走，此时单独构成侵占罪，不再定抢劫罪，因为此时拿走金戒指已经是个单独行为，与甲前面的*力暴**手段没有多大关系了。

（2）罪数关系。例如，甲为了抢劫乙，杀死乙，拿走财物。甲构成抢劫罪（故意）致人死亡。行为人同时触犯故意杀人罪，想象竞合，择一重罪论处。司法实务中，司法解释对抢劫罪（故意）致人死亡的处罚更重，因此最终选择抢劫罪（故意）致人死亡定罪处罚。

2，抢劫呈现终局形态后，为了其他目的而杀人的，不属于抢劫（故意）致人死亡，应定抢劫罪和故意杀人罪，并罚。

四、其他

1、抢夺转化抢劫：携带凶器抢夺、转化、抢劫罪

2、*砸抢打**转化抢劫：聚众*砸抢打**、毁坏、抢走、公私财物、首要分子、依照抢劫罪

3、既遂：劫取到财物、造成他人轻伤以上

4、抢劫罪与绑架罪区分：有无利用第三人担忧人质安危的意思

绑架过程中、当场劫取、随身携带、同时触犯、择一重罪

考点2：盗窃罪

第264条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第265条：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

一、成立条件（破坏他人占有）：将他人占有的财物、通过和平手段、转移为自己占有（数额较大、多次、入户、携带凶器盗窃、扒窃）。主观：非法占有目的、具有盗窃数额较大财物的故意

1、事实上的占有

（1）主人占有财物，不要求随身携带，只要财物在主人实力控制范围内即可。

例1,秘书与领导同行，帮领导拎包，包仍属于领导在占有，秘书拎包只是对领导占有的一种辅助手段。

例2,大学食堂，学生将书包放在座位上占座，然后去窗口买菜。书包仍属于主人在占有。

（2）财物明显处于主人实力控制范围内，即使主人短暂遗忘，也属于主人在占有。

例1,主人外出，家里的财物，即使主人遗忘放在何处，也属于主人占有。

例2,饭店服务员甲看到顾客乙离去时将手机忘在饭桌上，故意未作声，乙刚起身离开，甲便将手机藏起来。乙刚走两步忽然想起手机了，回来寻找没有找到。因为手机仍在乙支配范围内，即使乙短暂遗忘，也仍视为乙在占有，甲构成盗窃罪，而非侵占罪。

（3）占有的转化问题。特定场所的财物，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有（这种转化是一种法律上的拟制，不要求管理者认识到这种转化）。此时第三人将财物变成自己占有，构成盗窃罪。

例1,客人甲离开宾馆房间时，将钱包忘在房间，负责打扫的服务员看到后据为己有。虽然甲失去对钱包的占有，但是转化为宾馆管理者在占有，服务员的行为仍属于将他人占有的财物变成自己占有，构成盗窃罪。

例2,游客向寺庙的水池里投掷的硬币，属于寺庙管理者占有。

例3,储户遗忘在储蓄所柜台上的现金，属于储蓄所管理者占有。

l 占有转化的条件:场所特定、人员流动不大、有明确管理人。

例如，遗忘在出租车上的财物，可以转化为司机（出租车公司）占有；遗忘在飞机上的财物，可以转化为乘务人员占有。但遗忘在火车或公交车上的财物，就不能进行这种转化，只能视为无人占有的遗忘物。

（4）上下占有问题。上级所有的财物，下级有无占有，关键看上级 对下级的授权大小，如果上级对下级比较信赖，充分授权，下级享有独立处分权，则表明下级在占有财物。例如，小卖部老板甲让外甥乙帮忙一起卖货，乙将店里财物拿回家。如果认为乙占有财物，那么乙属于侵占。甲让乙一起卖货，表明甲也在店里，乙只是辅助者，乙没有占有财物，构成盗窃。如果甲将一家分店交给乙经营，乙将店里财物拿回家，乙属于侵占，由于利用了职务便利，构成职务侵占罪。

（5）共同占有问题。例如，甲乙各出资一半，共同购买一台电脑。甲趁乙不在，将电脑变卖。电脑是甲乙共同占有的财物。甲侵犯了乙的占有，构成盗窃罪。

（6）存款的占有问题。存款包括两层含义：一是存款人对银行享有债权，注意：存款人此时享有的不是所有权；二是存款债权所指向的现金。

①存款人占有债权。例如，甲利用技术手段将乙存折里的资金（实际是指存款债权）划到自己存折里，构成盗窃罪，盗窃存款债权。

②存款指向的现金由银行占有，存款人没有占有。例如，甲盗窃到乙的银行卡，在ATM 机上取走2万元现金。甲盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。甲取走现金的行为构成犯罪，该行为针对乙构成盗窃罪，盗窃对象是乙的存款债权，乙的2万元存款债权丧失了；该行为针对银行构成盗窃罪，盗窃对象是银行2万元现金。甲的一个行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处，两个犯罪处罚一样重，定盗窃罪即可。

（7）封缄物的占有。例如，甲将一个行李箱交给乙保管。乙在保管时，打开行李箱，取走里面的珍贵珠宝。对乙该如何处理？主流意见：主人甲对内容物（珠宝）仍占有，受托人乙对封缄物的整体在占有。所以，乙打开封缄物，取走内容物，转移为自己占有，构成盗窃罪。乙将封缄物整体据为己有，不打开，也不归还，构成侵占罪。

例1,官员甲将请托人送的一张购物卡夹在平板电脑与电脑外套的夹缝里。乙借用该电脑，发现这张卡，取出后自己消费了。乙构成盗窃罪。

例2,甲让乙保管一张手机充值卡，乙拿到手后，将覆盖膜刮开，看到充值码，为自己手机充值后，又用技术手段将外膜覆盖好，还给甲。乙构成盗窃罪。如果乙不刮开，也不归还这张卡，则构成侵占罪。

2、观念上的占有：这是指虽然财物处于主人实力控制范围外，但是根据社会一般观念，可以推知有人在占有该财物。

例1（2019年试题），甲公司将共享单车投放在街边，该单车在无人使用时，属于甲公司占有，即使车锁坏了或没有上锁，也属于甲公司占有；①该单车由乘客使用时，由乘客占有。情形一，乙将该单车的锁拆掉，将单车放在自家楼下，或将没有上锁的单车放到自己楼下，专供自己免费使用，均属于将甲公司占有的财物转移为自己占有，成立盗窃。情形二，乙正常使用完共享单车后，将车停在自家楼下，方便自己下次使用，有时也被其他乘客提前使用。乙属于正常使用该单车，不成立盗窃。情形三，乙将市区的共享单车偷偷搬到偏远农村，供村民扫码使用、正常使用。乙没有将该车转移为自己占有，不成立盗窃。

3、占有意思：无论事实占有、观念占有、占有人对财产都要有占有意思如果行为人只是客观上占有财物，但主观上没有占有意思，则不属于在占有财物。 例如，甲走路时脚底粘上一张百元钞票，但甲不知情，带着钞票向前走。由于甲对钞票没 有占有意思，不算在占有钞票。

（1）事实占有松动、占有意思对占有事实可以补充

1）手机从阳台掉落，他*欲人**捡走，主人高喊住手，他人不理睬捡走，盗窃、非侵占

（2）占有意思不需要特别说明、可推定存在

1）主人在外，信箱内的信

（3）死者占有问题（观点展示）

1）否定说：占有者死亡、不存在占有意思、失去占有、他人拿走侵占罪

2）肯定说：拟制、肯定死者对财物的占有、他人拿走定盗窃

3）折中说（多数）

l 当场杀、当场拿、定盗窃；当场杀、过后拿、定侵占

l 第三人、任何时候拿、定侵占

l 家里杀、家里拿、定盗窃

四、财产犯罪数额问题

盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的第一档法定刑条件是“数额较大的财物”，第二档法定刑升格条件是“数额巨大的财物”，第三档法定刑升格条件是“数额特别巨大的财物”。以盗窃罪为例，司法解释规定的“数额较大”是2000元左右，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨大"是30万元以上。

由于这些财产犯罪都是故意犯罪，作为行为对象，“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”是个主客观相一致的要素。常见误解是将“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”理解成纯粹客观要素，只看客观上是否具备。

1、第一档次的财物

误解一:只要客观上具备,就适用相应法定刑。

（1）只要客观上达到“数额较大“，就定罪。

例如（天价葡萄案），农民甲以为自己盗窃的是普通葡萄，盗窃后吃了。实际是高科技试验品，价值40万元。有意见认为，既然该葡萄是数额特别巨大的财物（当然也算数额较大的财物），因此甲构成盗窃罪。然而，由于甲没有认识到该葡萄是数额较大（2000元左右）的财物，因此不构成盗窃罪。

（2）只要客观上达到“数额（特别）巨大”,就适用“数额（特别）巨大”的法定刑。

例如（兰花案），客人王某带一盆兰花入住五星级酒店时，服务员甲认为这盆兰花应该值几千元，便盗窃到手。物价部门鉴定，该兰花属于稀世珍品，价值100万。有意见认为，既然该兰花是数额特别巨大的财物，因此，对甲应适用“数额特别巨大”档次的法定刑。然而，甲虽然认识到该兰花是数额较大的财物，但是没有认识到是数额特别巨大的财物，因此，只能适用“数额较大”档次的法定刑，不能适用“数额特别巨大”档次的法定刑。

2、误解二:只要客观上不具备,就不适用相应法定刑。

（1）只要客观上未达到"数额较大”，就不定罪。

例如，甲在商场盗窃到女士乙的提包，发现里面只有100元。有意见认为，由于该财物未达到数额较大，因此甲不构成盗窃罪。然而，主观上，甲有盗窃数额较大财物的故意。客观上，法益侵害事实包括实害结果和危险。一般而言，对法益产生危险是犯罪成立条件，对法益造成实害结果是既遂条件。虽然甲的盗窃行为没有制造实害结果（没有盗窃到数额较大的财物）， 但是甲的盗窃行为有盗窃到数额较大财物的危险性、可能性。因此，甲应成立盗窃罪；未盗窃到数额较大财物，构成未遂。由此可见，实务中将“数额较大（2000元左右）”称为定罪数额或入罪门槛数额，是不准确的。

［总结］盗窃罪的成立条件：主观上，具有盗窃数额较大财物的故意；客观上，具有盗窃到数额较大财物的危险性、可能性。实施了盗窃行为，就成立犯罪。盗窃罪的既遂条件：成立的基础上，盗窃到数额较大的财物

［注意］“盗窃数额较大财物”是主客观相一致的要素。“主客观相一致”原则中的“主观认识”是指行为时的主观认识，而非结果时的主观认识。

例如（2008年卷二第15题），甲想抢夺他人价值数额较大的财物，抢夺到手后以为根本不值钱，实际价值数额较大。甲便丢弃。甲在行为时的主观认识是“他人的财物是数额较大的财物"，客观上的确也是数额较大的财物，主客观是相一致的。并且，甲将该财物抢夺到手，因此构成犯罪既遂。在结果时，甲主观认识是“这是根本不值钱的财物”，这种认识与客观事实不一致，这种主客观不一致不重要。不能因此认为甲构成犯罪未遂。

（2）只要客观上未达到“数额（特别）巨大”,就不适用“数额（特别）巨大”的法定刑。

例1,甲欲盗窃某珠宝店100万元的珠宝，临时认错拿错，拿到该珠宝旁边的价值1万元的珠宝。主观上，甲有盗窃数额特别巨大财物的故意。客观上，甲的盗窃行为有盗窃到数额特别巨大财物的危险性、可能性。因此，甲应构成盗窃“数额特别巨大财物”的未遂，适用相应的法定刑，并适用未遂犯的规定。同时，甲构成盗窃“数额较大财物”的既遂。甲的一个行为符合两个法定刑条件，想象竞合，择一重刑论处。

司法解释规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”诈骗罪司法解释也有如此规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。"

例2,被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，以出售一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元，后又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明的虚假身份被建委工作人员发现，余款未取得。王新明骗到30万（数额巨大），既遂数额是30万（数额巨大）；剩下70万未骗到，未遂数额是70万（数额特别巨大）。王新明一个行为同时触犯诈骗数额巨大的既遂和诈骗数额特别巨大的未遂，想象竞合，择一重刑论处。最高人民法院的裁判要旨就是这个意思。

引申练习：2017年卷二第5题，王新明与徐某签约价是220万元，徐某首付100万元，之后王新明被抓。王新明的既遂数额是100万，未遂数额是120万，两个数额处在同一个量刑幅度“数额特别巨大”，按照以既遂数额100万处罚，因为依此处罚更重。

提示1：未遂数额是未获得的数额，是欲骗数额减去获得数额，而不是欲骗数额。

提示2：不确切的期待数额，不作为犯罪数额。

例1, 甲偷到一个玉坠，认为是根本不值钱的仿制品，想骗乙的钱，谎称是*物文**，出价5万元。乙以为是*物文**，还价3万。3万成交。日常交易中，卖家有意抬高出价，买家再杀价，是正常现象。甲虽然出价5万，但对5万并不抱确切认真的希望，而是先把价抬高，能骗多少是多少，是一种不确切的心理期待。这种出价数额不能作为犯罪数额来考虑。对甲只需要根据实际获得数额加以认定即可。甲构成诈骗罪，既遂数额是3万元。在此不能认为，甲的未遂数额是2万。本案中的5万数额与王新明案中的签约数额不同，后者是被害人答应的确切数额，被害人有遭受这个数额损失的现实危险性。

例2,狗蛋听说小芳家挺有钱的，便入室盗窃小芳家，抱着“能偷多少是多少，越多越好，能偷一百万的话，下辈子就不愁了"的心理，翻箱倒柜，偷到5千元。在此，不能把狗蛋心里的“一百万"当回事。对盗窃罪的数额按照实际获得数额认定即可，也即狗蛋构成盗窃罪，既遂数额是5千元。在此不能认为，未遂数额是995000元。

①诈骗罪的“数额较大”是3000元以上，“数额巨大”是3万元以上，“数额特别巨大”是50万元以上。

2、第二个档次的财物：价值数额不大，但值得刑法有限保护。只有抢劫罪、特殊类型的盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、多次盗窃）保护。 例如，一辆价值300元的自行车、一张银行卡、存折、欠条，属于价值数额不大，但值得刑法有限保护的财物。

（1）犯罪成立条件：主观上有盗窃、抢劫这类财物的故意；客观上有盗窃、抢劫到这类财物的危险性、可能性。

（2）犯罪既遂条件：盗窃、抢劫到这类财物。

例1,甲想扒窃或抢劫乙的银行卡，但未得逞。甲构成犯罪未遂。

例2,甲想抢劫或入户盗窃乙的三百元自行车，但未得逞。构成犯罪未遂。

3、第三个档次的财物：指价值微薄的财物，不值得刑法保护。例如，一张餐巾纸、一张普通名片、一根葱等，由于价值极其低廉，不是财产犯罪的对象。

例如，只想抢劫他人的一分钱，则不构成抢劫罪。

3. *禁品违**的数额：*禁品违**（*币假**、*品毒**、淫秽物品）具有财物价值（消极价值），在不法分子手里能够卖钱。在计算*禁品违**的价值数额时，可参考其非法交易的价值数额（行情价）。根据*禁品违**的具体价值数额来确定其处在三个档次的哪个档次，依此判断犯罪成立条件和既遂条件。

例1乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是*币假**。20万元的*币假**具有消极价值，该价值可以根据非法交易的行情价来衡量，至少达到2000元左右，也即“数额较大"。因此，乙构成抢夺罪既遂。如果乙想抢夺数额较大的财物，抢夺到对方的提包，发现里面只有五百元*币假**，由于五百元*币假**的价值没有达到“数额较大"，因此乙构成抢夺罪未遂。

例2,甲想盗窃乙的100克*品毒**，并且盗窃到手。经评估，100克*品毒**价值1万元（非法交易的行情价）。甲构成盗窃罪既遂。如果甲盗窃到手的只有1克（价值100元），则构成盗窃罪未遂。

例3,甲想抢劫或入户盗窃乙的5克*品毒**，并且取得到手。经评估，5克*品毒**价值500元（非法交易的行情价），属于数额没有达到较大、但也不是价值微薄的*品毒**，属于第二档次的财物。甲构成抢劫罪既遂或盗窃罪既遂。

例4,甲想盗窃乙的一箱淫秽光盘（非法交易行情价是3千元），盗窃到手的只有一张淫秽光盘，构成盗窃罪未遂。如果甲只想盗窃或抢劫乙的一张淫秽光盘，则属于盗窃或抢劫价值微薄的财物，不构成盗窃罪或抢劫罪。

5、既遂数额的认定

（1）既遂数额不受事后影响。在行为人犯罪既遂的前提下，既遂数额的认定不受行为人事后主观价值评价的影响，也不受其事后处置行为的影响。例如，甲盗窃到乙的手机（价值4000元），但感觉该手机款式老旧，估计卖不了好价钱，便扔掉或捐献给红十字会。甲依然构成盗窃罪既遂，数额是4000元。

（2）既遂数额不受事前影响。在认定既遂数额时，不应考虑行为人实施犯罪的成本。例如，甲为了诈骗乙数额较大的钱财，花了4000元请乙吃饭，后只骗到乙的3000元。甲仍然构成诈骗罪既遂，数额是3000元。

1、既遂标准：失控说（小物入袋、大物出场所）

问：如果魏某用刘某的手机拨打电话，造成电信公司资费损失数额较大，应当如何处理？为什么？

答：构成盗窃罪。如果魏某用刘某的手机拨打电话，造成电信公司资费损失数额较大，应以盗窃罪定罪处罚。电信公司并未基于错误认识处分财物，刘某是通过平和手段占有他人财物。法条依据为《刑法》第265条。

考点3：侵占罪

代位保管、他人财物、非法占为己有、拒不退还；他人遗忘物、埋藏物、非法占为己有、数额较大、拒不交出

一、职务侵占罪：客观：非法国家工作人员、利用职务便利（管理、非因工作关系熟悉作案环境）、本单位财物非法占为己有、数额较大。主观：非法占有目的

考点4：诈骗罪：

第266条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收

一、行为结构：欺骗行为、足以使对方产生或维持认识错误；对方基于认识错误处分财物、行为人取得财物、对方遭受财产损失（2）主观：以非法占有为目的

二、诈骗罪与盗窃罪的区分：被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错 误而处分财物”。该步包括两个要件：一是客观上有处分行为，二是主观上有处分意识，二者缺一不可。

1.客观处分行为：指处分占有，即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。

(1)调虎离山型。

例1,甲在商场假装买衣服，欺骗售货小姐乙：“你帮我拿个凳子过来。"乙去拿凳子，甲趁机拿走衣服。甲不构成诈骗，而构成盗窃。

例2,甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车12 分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲构成盗窃。

例3,甲来到乙家，对乙谎称：“你家小孩在楼下被人打，还不赶紧去看。"乙赶忙下楼。甲趁机进屋拿走财物。甲构成盗窃。

例4甲骑摩托车载着乙，行驶到不平路面。乙带着非法占有目的，欺骗甲：我帮你骑过去。甲答应，乙骑着摩托车向甲拜拜！乙构成盗窃，属于公开盗窃。

(2) 趁不注意型。趁不注意，进行调包，属于盗窃。

例1,甲欺骗乙称：“我会魔法，会将10元钱变成100元。"乙便给甲10张10元让他变。甲将钱放进碗里，在变来变去时，趁乙不注意，将钱拿走，换成白纸，并嘱托乙10分钟后打开，遂离去。虽然甲有欺骗行为，乙有认识错误，但是乙没有基于认识错误而处分财物所有权给甲，因此甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

例2,陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值3600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，趁售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某构成盗窃罪。

(3)欺骗借用型。

例1,甲与朋友乙在吃饭时，欲非法占有乙的手机，谎称自己手机没电想借打一下乙的手机，乙答应。甲假装打电话，趁乙不注意拿着手机逃离。在此，虽然乙受骗产生了认识错误，但是乙并没有基于认识错误而转移财物的占有权及所有权，因此甲构成盗窃罪。

例2,上述例1中，甲如果欺骗乙：“能否借我用一星期？"乙答应。甲拿走手机后，乙再也找不到甲了。在此，乙基于认识错误处分了财物的占有权，也即让甲拿回家用，而非在身边临时用一下。处分占有权也是处分行为。因此，甲构成诈骗罪。这属于“名为借、实为骗"。

［注意］判断被害人的出借行为的性质，关键看是否处分了占有。如果处分了占有，则属于诈骗罪中的处分行为。

2.主观处分意识：对方客观上有处分行为，但主观上没有处分意识，行为人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。所谓处分意识，是指被害人意识到将自己占有的财物转移给行为人占有。

（1）前提一：被害人具有意思自治能力。这是作出意思表示的前提。

例如，甲欺骗精神病患者乙：“你手里的钱是*币假**，我用真币跟你换。"乙傻乎乎地答应交换。由于乙没有意思自治能力，故其处分意识不被认可为诈骗罪的处分意识。甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

（2）前提二：被害人具有意志自由，被害人基于“自愿”而处分财物。这是指被害人是在知道有选择余地的情况下“自愿选择"处分了财物。例如，甲将一团卫生纸装入背包，进入银行，威胁工作人员乙：“我包里装着*弹炸**，给我10万元现金，否则我就引爆！"乙以为真是*弹炸**，被迫答应照办。乙没有选择余地，不是自愿性地交付财物。甲不构成诈骗罪，而构成抢劫罪。

（3）前提三：被害人意识到自己是财物的占有者、支配者。

例1, 丙给乙还书，看到乙睡在公园长椅上，为了不打扰乙，便将书放在乙身边后离去。甲坐到长椅上。乙醒来，看到书，问甲：“这是不是你的书？”甲谎称是的。乙便将书给了甲。甲欺骗了乙，乙有处分行为，但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识"，因为乙并没有意识到自己是书的占有人，便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。因此，甲不构成诈骗罪， 而构成盗窃罪，属于盗窃罪的间接正犯，利用被害人乙的不知情 。

例2,乘客丙将手机遗忘在出租车上。乘客甲上了出租车后，司机乙忽然发现座位上有一部手机，便问甲：“这是不是你的手机？"甲谎称是的。乙便让甲收好，甲便将手机放进自己包里。甲欺骗了乙，乙有处分行为，但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识”，因为乙并没有意识到自己已经是手机的占有人（转化占有），便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意 识。因此，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的直接正犯，因为甲亲自将司机占有的手机转移为自己占有。

例3,顾客丙将钱包遗忘在超市收银台。后面的顾客丁发现钱包，问是谁的。正在与收银员结账的顾客甲谎称是自己的，随即拿走。收银员乙信以为真，没有阻拦甲。丙遗忘钱包，钱包转化为收银员乙占有。甲欺骗丁不重要，因为丁不是占有人，也不是处分人。甲也欺骗了乙，乙有处分行为，默认让甲拿走，就是一种处分行为，但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识"， 因为乙并没有意识到自己已经是钱包的占有人（转化占有），乙以为眼前的甲是钱包的主人，因此不存在转化占有的问题。因此，乙便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。所以，甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪，属于盗窃罪的直接正犯，因为甲亲自将乙占有的手机转移为自己占有。

（4）处分意识的判断。被害人对所处分的财物要有处分意识，就要事先意识到该财物在交易活动中是现实存在的，是自己占有的。

①如果处分规则是整体处分而非单个处分（论斤卖，而非论个卖），则需要区分数量错误与种类错误。

第一，数量错误不影响处分意识，因为意识到了所处分货物的存在，只是数量上有认识错误。诈骗罪要求处分人有处分意识即可，不要求有正确的处分意识；若有正确的处分意识，就意味着没被骗。不能因为没有正确处分意识，就认为处分人没有处分意识。

例如（大米案），甲在超市里撕下一个透明购物塑料袋，装入散装的大米，交给过秤员乙，乙称了一下，贴上“一斤大米"的标签，扎好口子，交给甲，让甲去收银台付款。甲悄悄撕开口子，又抓一把大米（与袋里大米是同种大米）放进去，扎好口子，交给收银员丙。丙以为是一斤大米，收取了一斤大米的钱。甲偷偷放进一把大米，并不是转移占有行为，这个环节不构成盗窃罪。收银员丙虽然没有意识到多放的那一把大米的存在，但由于是论斤卖，并非论个卖，所以不需要认识到那一把大米的存在，只需要认识到整体上是一袋大米即可，不需要认识到每一粒大米的存在，因为不是论个卖。丙有处分一袋大米的意识，只是处分意识是错误的，在数量上有认识错误。甲构成诈骗，而非盗窃。

该案件是顾客对商家短斤少两。同理，商家对顾客短斤少两，也是欺骗。例如，甲在摊位挑选了一个西瓜，摊主称完秤，实际是一斤，却谎称是一斤半。甲不知情，付了一斤半的钱。摊主对甲是诈骗。

第二，种类错误会影响处分意识，因为处分人只是认识到整体上是A种货物，对B种货物 没有认识，便没有处分B种货物的意识。

例如，就上述大米案而言，如果甲向一袋大米里偷放一颗枣，埋在大米里面，交给收银员丙。丙以为是一斤大米，收取了一斤大米的钱。由于丙只意识到了整体上是一袋大米，只有处分一袋大米的意识，没有意识到枣的存在，所以没有处分枣的意识。因此，甲就枣而言构成盗窃。

②如果处分规则是单个处分而非整体处分（按数量论个卖，而非论斤卖），则需要对单个的财物具有处分意识，需要意识到单个财物的现实存在。此时，数量错误与种类错误不重要。

例如，某超市出售的各类相机均是论个卖，一个包装盒里均放一部相机。甲在该超市里将一部傻瓜相机（1千元）包装盒里的泡沫材料取出。

情形一，塞进一部手机，将包装盒盖好，交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机，收了一部傻瓜相机的钱，让甲拿走。收银员没有意识到手机的存在。甲对手机构成盗窃。

情形二，塞进一部单反相机（5万元），将包装盒盖好，交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机，收了一部傻瓜相机的钱，让甲拿走。收银员没有意识到单反相机的存在。甲对单反相机构成盗窃。

情形三，塞进一部相同型号的傻瓜相机，将包装盒盖好，交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机，收了一部傻瓜相机的钱，让甲拿走。收银员没有意识到多塞的傻瓜相机的存在。甲对多塞的傻瓜相机构成盗窃。

情形四，甲将傻瓜相机取出，放进一部手机（5千元）或单反相机，交给收银员。收银员以为是一部傻瓜相机，收了一部傻瓜相机的钱，让甲拿走。收银员没有意识到手机或单反相机的存在。甲对手机或单反相机构成盗窃。

［练习］处分资金。资金钱款都是以某个单位数量（如1元）来计算，所以，处分资金属于单个处分（论个卖，而非论斤卖）。因此，处分资金，要求对资金的具体数额有认识，要求意识到具体数额的资金的现实存在。

例1（真题），甲冒充银行客服发送短信，称乙手机银行即将失效，需重新验证乙信以为真，按短信提示输入银行卡号、密码等信息后，又将收到的编号为135423的“验证码”输入手机页面。后乙发现，其实是将135423元汇入了甲账户。乙有处分行为，但没有处分意识，没有意识到处分了这笔资金。甲构成盗窃，而非诈骗。具体而言，甲利用被害人乙的不知情，使 乙自己转移占有，构成盗窃罪的间接正犯。

例2（真题），臧进泉获悉金某的建设银行网银账户内有30.5万余元存款且无每日支付限额，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30.5万元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，支付1元，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的30.5万元 随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱公司的平台支付到臧进泉的账户中。金某有处分1元钱的意识，但没有处分30.5万元的意识，因为在内心没有意识到该30.5万元的存在。臧进泉构成盗窃罪

例3 甲知道自己在饭店消费了3000元，收银员乙在POS机上故意输入30000元，甲没有注意到多了一个零，支付了3万元。甲虽然有处分3000元的意识，但是没有处分多的27000元的意识，因此乙构成盗窃罪。

［注意］处分给“谁”的错误。行为人有处分意识，只是在处分给“谁”上有认识错误，不影响诈骗罪的认定。

例1,甲欲向某慈善组织捐款，打客服电话问该组织网站上的捐款账户是否正确。客服乙欺骗甲：“该账户变更了，我给你新的账户（实际上是乙的个人账户）。甲不知情而打钱。 甲有处分意识，只是处分意识是错误的，错误体现在处分给“谁”上，以为处分给慈善组织，实际处分给乙。乙构成诈骗罪。

例2,臧进泉以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家，事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，臧进泉以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入臧进泉事先在网游网站注册的充值账户中。买家有处分行为，也有处分意识，只是处分意识是错误的，错误体现在处分给 “谁"上，以为处分给支付宝的公用账户，实际处分给私人账户。臧进泉构成诈骗罪。

［总结］盗窃罪与诈骗罪的区分情形:

例1,甲伪装成顾客，谎称买鞋，请求试穿。售货员乙将鞋子递给甲试穿。甲穿跑了。甲构成盗窃罪。乙没有处分占有的行为。转移占有是由甲完成的，甲是盗窃罪的直接正犯，是公开盗窃。

例2,甲在超市将照相机放进饼干盒里，收银员乙收了一盒饼干的钱，将货物递给甲，并放行。乙有处分占有的行为，但没有处分意识。甲构成盗窃罪。由于处分占有、转移占有是由乙完成的，因此甲构成盗窃罪的间接正犯，利用被害人的不知情，将其作为盗窃的工具加以利用。

例3,甲乙合伙想非法占有丙的摩托车。丙将摩托车停下来，甲便迅速骑走，丙不解地问乙：“你朋友骑我的车干什么？"乙欺骗丙：“他去超市打个酱油，立马就回来。"丙便说：“那让他骑走吧！"说这话时，甲已经骑出500米外。丙虽然有处分意识，但没有处分占有的行为，因为此时摩托车已经由甲控制占有，丙已经失去占有。甲构成盗窃罪，乙是共犯。

例4,甲在卖家乙的电子秤上做手脚，导致乙卖的西瓜只显示5斤，实际是10斤。乙将西瓜交给甲，收了甲5斤的钱。乙有处分行为和处分意识，只是处分意识是错误的。甲构成诈骗罪（直接正犯）。

三、诈骗罪 、盗窃罪、侵占罪大总结

盗窃罪：将他人所有、占有的财物通过平和手段变成自己占有、所有。

诈骗罪：将他人所有、占有的财物通过欺骗手段变成自己占有、所有。

侵占罪：将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。

盗窃罪、诈骗罪两罪与侵占罪的区分：是否存在转移占有。盗窃罪、诈骗罪存在转移占有;侵占罪不存在转移占有。

1、区分：第一步，判断是否一开始就有非法占有目的；第二步，判断客观上谁转移占有

2、联系（罪数总结）

（1）销赃行为

①盗窃与销赃。

例1（直接将他人财物卖给善意第三人），甲见外地商贩乙来本村购买木材，便指着邻居丙的树木说：“这些树是我的，3万元卖给你。"乙信以为真，交给甲3万元。甲便说：“这些树归你了，你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。甲只有一个处分行为。第一，该行为对邻居构成盗窃罪，属于盗窃罪的间接正犯，利用不知情的乙转移了邻居的财物。甲只是节省了两次转移财物的劳力（先转移为自己占有，再卖给乙）。第二，该行为对乙是否构成诈骗罪，关键看乙有无财产损失。观点一（多数观点）：乙用正常价格买到赃物，吃亏了，有财产损失，所以甲对乙构成诈骗罪。同时，由于甲只有一个行为，诈骗罪与盗窃罪想象竞合，择一重罪论处，以盗窃罪论处。观点二（少数观点）：乙虽然花了钱，但取得了财物，没有存在财产损失，所以甲对乙不构成诈骗罪。

例2（将辅助占有的他人财物卖给善意第三人），甲出国旅游1个月，将房屋钥匙交给朋友乙代为照看。乙来到甲家里，看到甲的珍贵书画，便卖给不知情的丙，获取5万元，据为己有。首先，甲对自家的书画没有脱离占有，乙只是占有辅助人。乙的行为对甲构成盗窃罪。其次，乙对丙是否构成诈骗罪，关键看丙有无财产损失。多数观点认为，乙构成诈骗罪，与盗窃罪想象竞合，择一重罪论处，以盗窃罪论处。可以看出例1与例2没有实质区别。

②诈骗与销赃（两头骗）。

例1,甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，因为丙存在财产损失，基于此，两个诈骗罪并罚。

例2,甲诈骗到乙的摩托车，然后向丙谎称是自己的摩托车，将摩托车质押给丙，向丙借款1万元。甲先对乙构成诈骗罪，后对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，丙的质押权没有保障，存在财产损失。甲构成诈骗罪。基于此，两个诈骗罪并罚。

③侵占与销赃。

例1,甲要外出，将宠物狗交给朋友乙代为保管。乙拿到小狗后，直接卖给不知情的丙，获得1万元，据为己有。乙只有一个处分行为。第一，对甲构成侵占罪；第二，对丙是否构成诈骗罪，关键看丙是否存在财产损失。多数观点认为，乙对丙构成诈骗罪，与侵占罪想象竞合，择一重罪论处。

例2,甲正当租用乙的汽车，到期乙向甲索还时，甲拒不归还，然后又伪造虚假材料，谎称汽车是自己所有，以正常行情价卖给丙。甲有两个行为，对乙构成侵占罪；对丙是否构成诈骗罪，多数观点认为，甲构成诈骗罪，应与侵占罪并罚。

（2）免除返还义务

①先侵占后诈骗。例如，甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返还时，甲欺骗乙：“被盗了（或被抢了）"，乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪， 第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。观点一：第二个行为是一种事后的维持手段，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，因此只定第一个行为的犯罪。观点二（多数观点）： 第二个行为构成犯罪，但不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份 。

②先侵占后杀害。例如（真题），甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪。甲的第二个行为，既构成故意杀人罪，也构成抢劫罪（致人死亡），属于抢劫财产性利益，也即通过*力暴**手段免除了返还义务；二者属于想象竞合关系，择一重罪论处。如果故意杀人罪更重，则与前面的侵占罪并罚，因为故意杀人罪是人身犯罪，无法吸收侵占罪。如果抢劫罪（致人死亡）更重，则吸收前面的侵占罪，因为抢劫罪是财产犯罪，可以吸收较轻的财产犯罪也即侵占罪 。

③先诈骗后抢劫。例如，甲骗到乙的财物，乙日后发现，要求返还，甲*力暴**威胁，迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益。多数观点认为，对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。

（3）先偷后骗

例1，甲偷到乙的宠物狗，谎称捡到狗，欺骗乙支付感谢费。

例2,甲将摩托车借给朋友乙使用，后又从乙家偷回来。次日，乙告知甲摩托车丢失，并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相，接受赔偿。

例3,甲从超市盗窃一部手机，又要求“退货"，换取到现金。

例4,甲从超市盗窃兑换券，然后“领取”奖品。

例5,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币，又“兑换"现金。

上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。观点一（多数观点）： 由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重罪吸收轻罪。观点二：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财物，后者是现金或另一财物，应数罪并罚。

（4）盗窃债权

例1,狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给了狗蛋。

做题方法:这种题有个三角关系，犯罪人——债权人——债务人。做题第一步，在债权人和债务人中找出被害人，也即遭受财产损失的人。对此判断，需要看债务人是否有效履行了债务。如果算是履行了债务，则债务人不是被害人，那么债权人就是被害人。

在例1中，由于狗蛋的收款行为具有权利外观，形成表见代理，乙客户算是履行了付款义务，没有财产损失，不是被害人。因此，狗蛋对乙客户不构成诈骗罪，因为诈骗罪要求有被害人。甲公司是被害人，不能再向乙客户行使债权，但钱款又没收到。狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙客户的债权，属于盗窃债权（财产性利益）。

例2,某公司发工资的规则是，员工在内部网上个人账户内填写一个银行卡号（可以是自己的，也可以是他人的卡号），公司会计将工资打入该卡号。员工甲潜入员工乙的内部网账户，将乙的卡号修改为自己的卡号。公司会计将乙的工资打入甲的卡号。第一步，公司不是被害人。公司对乙账户内的卡号没有审核义务（审核该卡号是否真的属于乙的卡号），将工资打入该卡号，就履行了发工资的义务，乙无权要求公司再次发放工资，因此公司没有遭受损失一乙是被害人，不能再向公司主张债权，但钱又没收到。甲在乙不知情的情况下，代为行使了乙对公司的债权，盗窃了乙的债权，并实现了债权（获得一笔钱款），构成盗窃罪（既遂）。

例3,甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自己的二维码。某顾客在某餐厅用餐后埋单，餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户（实际是甲的二维码账户），顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。第一步，顾客不是被害人。顾客对餐厅指定的账户没有审核义务（审核该账户是否真的属于餐厅的账户），将餐费打入该账户，就履行了付款义务，餐厅无权要求顾客再次付款，因此顾客没有遭受损失。餐厅是被害人，不能再向顾客主张债权，钱又没收到。甲在餐厅不知情的情况下，代为行使了餐厅对顾客的债权，盗窃了餐厅的债权，并实现了债权 （获得一笔钱款），构成盗窃罪（既遂）。

例4 （2018年试题），乙用朋友甲的淘宝账户购买一件商品，向商家支付了货款，填写了自己的收件地址。商家发货时，想核对下收件地址，联系到了甲。甲明知是乙购买了货物，仍谎称地址错误，提供了自己的地址。商家将货物寄给了甲。 第一步，商家不是被害人。根据交易规则，名义买家（淘宝账户户主）在地址栏填写收货地址，商家对该地址没有审核义务（审核该地址是不是真正的买家的地址），淘宝账户户主对收件地址可以随便改。因此，商家依照淘宝账户户主提供的地址发货后便履行了债务，没有财产损失。乙是被害人，支付了货款，却没收到货。甲在乙不知情的情况下，代为行使了乙对商家的债权，属于盗窃债权，并实现债权，构成盗窃罪（既遂）。

诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合 ：陈某成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合，从一重罪。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。理由如下：（1）陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）。（2）陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。按照想象竞合犯的处理规则，由于只有一个行为，故从一重罪论处。

考点5：抢夺罪：对人和平对物*力暴**、抢夺公私财物、数额较大、多次抢夺、非法占有目的

1、飞车夺物：驾驶机动车非机动车、被害人不放手强行夺取、逼挤撞击撞倒夺取、明知会造成伤亡放任造成轻伤以上

考点6：职务侵占罪：非国家工作人员、利用职务便利、本单位财物、非法占为己有、主观非法占有目的

考点7：挪用资金罪：非国家工作人员、利用职务便利、挪用本单位资金、归个人使用、（数额较大超3个月未还、数额较大营利活动、非法活动）

考点8：敲诈勒索罪：非法占有目的、利用第三人担忧相威胁、产生恐惧心理、不敢反抗、处分财物、数额较大、多次敲诈（2年3次 ）

1、处分意识：概括的处分意识（认识种类）、具体的处分意识（认识全部内容）2、既遂：取得控制说

问：魏某一、蓝某二、金某四构成诈骗罪

答：（1）蓝某二、魏某一、金某四构成诈骗罪（既遂）的共同犯罪。三人设局诱骗聂某三“输”掉30万，虽以赌博为名，但实为骗取他人财物，其通过欺骗使得聂某三陷入错误认识并处分自己财物的行为，构成诈骗罪；且聂某三写下30万欠条，该欠条属于财产性利益，造成一定的损失，可以成为诈骗罪的对象，三人的行为构成犯罪既遂（也可以写另一种观点，诈骗既遂采取得控制说，没有实际取得对具体财物的控制，构成诈骗未遂）。法条依据为《刑法》第266条。

（2）聂某三构成抢劫罪。按照结果无价值的观点，结果属于不予保护的非法利益（因为欠条是诈骗的财物），聂某的行为没有造成刑法上的损害结果聂某无罪；按照行为无价值的观点，聂某三将蓝某二灌醉，使蓝某二陷入不能反抗的状态，属于抢劫行为，构成抢劫罪，但该欠条属于刑法不保护的法益，没有造成损害结果，所以定抢劫罪未遂。法条依据为《刑法》第263条。

专题十三 危害公共安全犯罪

考点1：基本原理：危害公共安全的含义

一、“安全”，是指生命、身体、财产安全，也即人身伤亡、财产损失（物质性损害），不包括名誉损害、精神损害、心理恐慌（非物质性损害）。 例如，甲将面粉邮寄给某单位，谎称是炭疽热病菌粉，引起众人恐慌，乱作一团。甲构成投放虚假危险物质罪。该罪不是危害公共安全犯罪，而是妨害社会管理秩序犯罪，引起心里恐慌，不属于危害公共安全。

二、“公共"，指危害多数人或不特定人的安全。这包括两种类型：

1、危害对象上，对象范围随时会扩大

例1,虽然死亡人数有三人，但是危害的对象范围非常确定，不属于危害公共安全。例如，甲向乙家锅里投毒，杀死了乙一家三口，不构成投放危险物质罪，只构成故意杀人罪。当然，虽然对象范围很确定，但人数众多，则仍属于危害公共安全，例如，乙在家里举行婚宴，有十几人参加。甲向乙家锅里投毒，杀死所有来客，构成投放危险物质罪。

例2,虽然死亡人数只有一人，但是危害的对象范围随时会扩大，属于危害公共安全。例如，甲是校园食堂师傅，向一锅汤里放老鼠药，一名学生中毒死亡。甲危害了公共安全，构成投放危险物质罪。如果甲只向一枚蒸饺里放老鼠药，由于危害的对象范围不会随时扩大，没有危害公共安全，不构成投放危险物质罪，只构成故意杀人罪，属于概括的故意。

2、危害领域上，置公共领域变成危险领域

例1,甲盗窃公共道路上的井盖。这种手段虽然不会同时导致多数人受伤,但导致该公共领域变成危险领域，会危及不特定人的安全，因此危害了公共安全。甲除了构成盗窃罪外，还构成破坏交通设施罪，该罪是危害公共安全犯罪。两罪想象竞合。

例2,甲向楼下扔东西，砸死路过的行人。这种手段虽然不会同时导致多数人受伤，但导致楼下公共领域变成危险领域，会危及不特定人的安全，因此危害了公共安全。

新司法解释规定，故意从高空抛弃物品，危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪。这里的危害公共安全，是指抛物地点是公共领域。公共领域是指不特定人经常出入的领域，例如家属楼楼下行人经过的区域。如果抛物地点是个封闭的猪圈，则不属于公共领域。

三、“危害"，包括危险与实害。造成危险是犯罪的成立条件（有的犯罪要求造成具体危险才成立犯罪，是具体危险犯；有的犯罪只要求造成抽象危险就成立犯罪，是抽象危险犯），导致实害结果是犯罪的既遂条件。

考点2：以危险方法危害公共安全罪

本罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危物证以外材其他以险方法危害公共安全。

一、本罪是具体危险犯。造成具体危险是本罪的成立条件。

（1）必须是具体危险，不能是抽象危险。

例如，钟某明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的45个消防栓铜芯（价值2000元）窃走。盗窃当时没有发生火灾。法院判决钟某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误。盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险。因为既然还不存在发生火灾这种具体危险，破坏灭火工具的行为就不可能产生具体危险。对钟某应以盗窃罪论处。

（2）具体危险的内容，限于人身伤亡和财产损失，不包括名誉损害、精神损害，也即限于物质性损害，不包括非物质性损害。

例如，肖某将家中粉末状的食品干燥剂装入两个信封内，寄给上海市人民政府某领导。上海市人民政府*访信**办公室工作人员在拆阅带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。法院判决肖某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误。其实，肖某应构成投放虚假危险物质罪，该罪的保护法益不是公共安全，而是社会管理秩序。肖某没有对公共安全造成具体危险，而是扰乱了社会管理秩序。换言之，社会管理秩序这种法益里包括了非物质损害，而公共安全这种法益里不包括非物质损害。

（3）具体危险的特征，必须有危及多数人的可能性。这是一种客观事态判断，而非主观心理判断，也即注意与概括故意的区分。

例1,雷某为寻求刺激，在多个乡镇，趁学生放学或上学之机，多次使用锥子、自制铁锐器（有倒钩）等凶器刺伤中小学女学生的胸部，造成24名中小学女学生不同程度受伤。其中肖某被刺后当场死亡。法院判决雷某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误。其实，雷某的单次行凶手段不具有危及多数人的可能性。雷某应构成故意伤害罪、故意杀人罪。

（4）具体危险的程度。这里的具体危险的程度应与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的具体危险具有相当性。

［提示］不能误用兜底罪名。本罪被称为兜底罪名。在适用兜底罪名时，常有这种错误思维，也即如果行为达不到其他罪名的成立条件，那么就退而求其次，降低一格，适用兜底罪名，因为兜底罪名的成立条件要求不高。实际上,本罪与放火罪等罪在刑法第114条中是并列关系， 犯罪成立条件上处于平等地位。当危险没有达到放火罪的程度，意味着也没有达到本罪的程度。

例1,李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某擅自进入京承高速公路，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆压灭。法院判决李某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误。李某的行为不具有放火罪的具体危险，不构成放火罪，说明对公共安全不足以造成具体危险，也就不构成以危险方法危害公共安全罪。

例2,林某携带汽油、菜刀、打火机等工具，来到某路交叉口，趁一辆公交车等红灯之际，拦在车前，在自己身上倒上汽油后，手持打火机、菜刀准备*焚自**。后经民警劝说，林某放弃*焚自**。法院判决林某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误，因为林某不可能造成火灾，不可能具有危害公共安全的具体危险。

例3,张某将普通鞭炮放置在某小学宿舍楼前(宿舍楼内有10余名小学生和老师)，并将两根香头分别放在两堆鞭炮上点燃后逃走，因鞭炮断燃，未被点燃。法院判决张某构成以危险方法危害公共安全罪。该判决有误。张某的行为不具有爆炸罪的具体危险，不构成爆炸罪，说明对公共安全不足以造成具体危险，也就不构成以危险方法危害公共安全罪。

(5)如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。

例1,劫持火车、电车的行为，应定破坏交通工具罪。

例2,盗窃机动车道路上的井盖，危害公共安全，应定破坏交通设施罪。

例3,甲为了毁坏他人汽车，帮助修车铺的朋友揽活，在道路上放置大石头，导致多个车辆发生碰撞被毁。对甲应定破坏交通设施罪。

例4,生产、销售有毒、有害食品、不符合食品安全标准的食品，危害公共安全的，应定生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪 。

2.根据上述分析及司法解释，下列情形可以定以危险方法危害公共安全罪：

(1)破坏矿井通风设备，危害公共安全。

(2)在多人通行的场所私拉电网，危害公共安全。

(3)在火灾现场破坏消防器材，危害公共安全。

(4)在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下，下令多人下井采煤。

(5)为制造社会影响、发泄不满情绪、实现个人诉求，驾驶机动车在公共场所任意冲撞，危害受安全。

(6)故意传播突发传染病病原体，危害公共安全，故意传播非典病原体。

(7)*教邪**组织人员以*焚自**、自爆方法危害公共安全。

(8)在高速公路上逆向高速行驶。

(9)醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡。如果第一个行为已经构成危险驾驶罪，则与以危险方法危害公共安全罪并罚。

(10)故意从高空抛弃物品，危害公共安全。这是2019年10月21日最高人民法院《关于 依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的规定。

(11)殴打公交车司机案件。对此，司法解释规定：“乘客在公共交通工具行使过错中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一 十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

考点3：交通肇事罪

第133条 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。

1. 成立要件（基础刑是3年以下有期徒刑）。

（1）行为主体:不限于驾驶交通工具的人，行人也可以成为本罪主体。所以本罪不是身份犯。

例1,甲在高速公路上实施拉车乞讨，引起交通事故的，成立本罪。

例2,甲作为乘车人，指使司机违章驾驶，由此导致交通事故。司机构成交通肇事罪，甲也构成交通肇事罪。

（2）行为工具。交通工具不限于机动车辆，非机动车辆在公共交通领域内违章，危害公共安全，造成重大事故的，也构成本罪。

例1,甲驾驶马车或骑自行车，在市区道路违章造成重大交通事故，构成本罪。

例2,甲在田间地头骑三轮车，不慎致人死亡，定过失致人死亡罪。

（3）行为地点。事故发生领域:公共交通领域。在公共交通领域外，驾驶车辆过失致人死亡，构成过失致人死亡罪。

①这里的过失是指行为人对造成实害结果有过失。虽然行为人对违反交通法规是故意的，但这种故意不是刑法上的犯罪故意，只是行政法上的故意。例如，甲驾车想闯红灯，认为不会出事，不慎撞死行人。甲闯红灯是故意为之（行政法上的故意），但对死亡结果是过失心态（刑法上的过失）。

②故意利用交通工具杀死特定人的，构成故意杀人罪。

例如，甲为了杀死乙，故意开车撞死乙，然后伪造成事故现场，对甲以故意杀人罪论处。

（5）实害结果。本罪是过失犯罪，要求造成实害结果才成立犯罪。

司法解释规定，造成以下实害结果之一，可成立本罪：死亡1人；重伤3人；重伤1人，并有严重情节（酒驾、吸毒驾驶、无照驾驶、严重超载、肇事后逃逸）。提示：这里的“肇事后逃逸”是指逃避行政法或刑法追究。这里的“肇事后逃逸”被用作实害结果，作为本罪成立条件后，便不能再作为本罪的法定刑升格条件“肇事后逃逸，处3年至7年有期徒刑”，否则 属于重复评价、重复处罚。

（6）因果关系。过失行为与实害结果之间要有刑法上的因果关系。

例1,甲白天将货车停在公路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，驾驶不慎，撞到货车尾部，司机乙当场死亡。甲的行为与乙的死亡没有刑法上的因果关系，不构成本罪。

例2,甲车辆超载，出现故障停在路边停车道，后面车辆司机疏忽撞上，发生车祸。虽然超载违章，但与危害结果无因果关系，所以甲不构成本罪。

［注意］本罪的过失行为并不完全等于行政法上的违章行为。一个行为构成行政法上的违章行为，但并不意味着一定是刑法上危害结果的原因。

例如，驾驶未经年检的车辆是违章行为。但禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是为了防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处。

［结论］行政责任并不等于刑事责任。交通管理部门的责任认定只是确定行为是否承担行政责任。法院在审理肇事行为是否构成交通肇事罪时,不能直接釆纳交通管理部门的责任认定，而应根据交通肇事罪的构成要件进行具体判断。实务中在这一点上经常犯错误，应予纠正。

2.法定刑升格条件二：“肇事后逃逸”（升格刑是3年至7年有期徒刑）。

（1）“肇事后逃逸”是量刑情节（法定刑升格条件、法定加重处罚情节）。适用“肇事后 逃逸”的前提是，行为首先成立交通肇事罪。

因此，成立“肇事后逃逸"，要求行为人知道自己肇事了。例如，甲不知道自己撞倒了人，还继续行驶，不构成逃逸。

（3）司法解释规定，“肇事后逃逸”，是指行为人为逃避法律追究而逃跑的行为。

①关于逃避何种法律追究，逃避何种法律义务，存在观点展示。

第一种观点认为（行政法义务说），这里的逃避法律追究，既包括逃避行政法（道路交通安全法）的追究，也包括逃避刑法追究。

第二种观点认为（刑法义务说），这里的逃避法律追究，不包括逃避行政法追究，仅包括逃避刑法追究。这是因为，行政法对肇事者规定的义务有“报案、保护现场、救助被害人”，其中，“报案、保护现场”这些义务不能成为刑法上的义务，因为不可能期待犯罪人去报案、保护现场（保护证据），不具有期待可能性。

例1,甲肇事致乙死亡，甲没有报案，逃离现场。

根据第一种观点（行政法义务说），甲属于肇事后逃逸。

根据第二种观点（刑法义务说），由于不存在救人义务，不属于肇事后逃逸。

例2,甲肇事致乙死亡，甲以为乙没死，不想救，不报案，逃离现场。

根据第一种观点（行 政法义务说），甲属于肇事后逃逸。

根据第二种观点（刑法义务说），虽然甲主观上不想救人， 但由于客观上不存在救人义务，因此不属于肇事后逃逸。

3.法定刑升格条件二:“因逃逸致人死亡”（升格刑是7年至15年有期徒刑）。

行为结构：肇事行为+不作为（不履行救人义务）——死亡结果。这是两个行为，一个死亡结果。

（1）“逃逸行为”（不作为）

第一，要有救人义务。例如，甲开车不慎撞死乙、丙。甲误以为丙没有死亡，为逃避救助义务而逃逸。因为丙已死，不存在救人义务，甲不构成“因逃逸致人死亡"。

第二，要有结果避免可能性。如果没有结果避免可能性，救不救助就没有意义了。此时不救助，不构成“肇事后逃逸”及“因逃逸致人死亡”。

例如，甲开车不慎致乙死亡，丙重伤，脑浆流了一地，分分钟就会死，没有救活可能性。在此前提下，甲不救，逃离现场。丙三分钟后死亡。成立不作为犯罪，要求具有结果避免发生的可能性。由于不存在救活的可能性，救不救没有意义了。这种情况下逃跑，不属于“因逃逸致人死亡"。死亡结果应直接归属于前面的肇事行为，而非后面的不救助。

（2）因果关系：行为结构：前面肇事行为+后面不作为（不履行救人义务）——死亡结果。“因逃逸致人死亡”，要求死亡结果与不作为（逃逸）有因果关系。

第一，死亡结果只与前面肇事行为有因果关系。

例1,甲开车不慎撞倒乙，导致乙重伤，甲及时将乙送往医院，由于伤势过重，抢救无效死亡。死亡结果应归属于甲的肇事行为，甲成立交通肇事罪。

例2 甲驾车逆行，导致黄某当场死亡，胡某受重伤。甲驾车逃逸。急救人员5分钟后赶到现场，将胡某送往医院，因伤势过重抢救无效死亡。首先，甲逆行撞死黄某，便成立交通肇事罪。其次，由于急救人员没有耽误救助，表明不是因不及时救助而死亡，死亡结果应归属于前面的肇事行为本身，而非甲的不救助导致死亡，因此，甲不属于“因逃逸致人死亡”。最后，由于胡某是被送往医院后才死，表明不是分分钟就会死的那种重伤， 表明上有一线生机（救活可能性、结果避免可能性）。在此前提下，甲还是应当救人，不救人而逃逸，属于“肇事后逃逸"。

第二，死亡结果只与后面不作为有因果关系。

例如，甲开车不慎导致乙轻伤（脚骨折，非致命伤），甲将乙抬到一个山洞，然后离去。乙因未得到及时救助而死亡。甲的肇事行为只是导致乙轻伤，本身不会导致死亡。并且，造成一个轻伤结果，不成立交通肇事罪。死亡结果应归属于后面的不救助，该不救助构成不作为的故意杀人罪。

第三，死亡结果与前面肇事行为、后面不作为均有因果关系。

例1,甲开车不慎导致乙死亡，丙轻伤并轻度昏迷。甲逃逸，故意不救丙。丙因未得到及时救助而死亡。轻伤昏迷与不救助是叠加关系，共同导致丙的死亡结果，轻伤昏迷在其中起到了重要作用，因此，死亡结果能够归属于前面的肇是行为与后面的不救助，属于二因一果。前面的肇事行为导致乙死亡，便成立交通肇事罪。因成，丙的死亡结果不需要用给前面的肇事行为，而用给后面的不救助，认定为交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸至人死亡"。

提示：甲一个人实施两个行为，导致一个结果。不能用这一个结果对甲处罚两次，否则违反了禁止重复评价原则，侵犯了甲的*权人**，对甲不公平。如果甲乙各实施一个行为，共同导致一个结果，该结果可以用给甲、处罚甲，也可以用给乙、处罚乙。这种做法不违反禁止重复评价原则，因为被处罚的是两个人，没有侵犯甲乙的*权人**，没有造成不公平的问题。

例2,甲开车不慎导致丙轻伤并轻度昏迷。甲逃逸，故意不救丙。丙因未得到及时救助而死亡。轻伤昏迷与不救助是叠加关系，共同导致丙的死亡结果，轻伤昏迷在其中起到了重要作用，因此，死亡结果能够归属于前面的肇事行为与后面的不救助，属于二因一果。由于前面的肇事行为与死亡结果有因果关系，因此成立交通肇事罪。由于死亡结果已经用给了前面的肇事行为，因此不能再用给后面的不救助，否则会重复评价（重复处罚），因此后面的不救助不构成“因逃逸致人死亡"，但构成“肇事后逃逸"，因为虽然能够认定前面肇事行为与死亡结果有因果关系，但前面肇事行为不是当场撞死丙，而是后面慢慢死的，甲肇事后不救而逃逸，成立“肇事后逃逸”。

例3,甲开车不慎导致乙重伤昏迷。甲逃逸，故意不救乙。乙因未得到及时救助而死亡。重伤昏迷与不救助是叠加关系，共同导致死亡结果，属于二因一果。死亡结果能够归属于甲前面的肇事行为和后面的不作为。由于甲前面的肇事行为导致乙重伤，后又逃逸，属于“一个重伤加一个严重情节"，由此便成立交通肇事罪。因此，死亡结果不需要用给前面的肇事行为，而用给后面的不作为，认定为交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡"。

第四，死亡结果与前面肇事行为、后面不作为、后面的介入因素均有因果关系。行为结构：肇事行为+不作为（不履行救人义务）+介入因素——死亡结果。

例1（肇事行为导致重伤），夜间，甲开车不慎导致乙重伤昏迷。甲逃逸，故意不救助。5分钟后，丙开车不慎压过，导致乙死亡。

（1）介入因素（丙的碾压）是由甲的不救助引发的，属于引发关系，并不异常。如果甲救助，则不会引发丙的碾压。因此，介入因素导致的死亡结果能归属于甲的不救助。

（2）同时，甲前面的肇事行为（重伤昏迷）与后面的不救助是叠加关系。因此，死亡结果能够归属于甲前面的肇事行为、后面的不作为及后面的介入因素（丙的碾压），属于三因一果。

（3）由于甲前面的肇事行为导致乙重伤，后又逃逸，属于“一个重伤加一个严重情节"，由此便成立交通肇事罪。因此，死亡结果不需要用给前面的肇事行为，而是用给后面的不作为，认定为交通肇事罪的法定刑升格条件“因逃逸致人死亡"。死亡结果与丙的碾压有因果关系，丙如果主观有过失，也成立交通肇事罪。

例2 （肇事行为导致轻伤），夜间，甲开车不慎导致乙轻伤并轻度昏迷。甲逃逸，故意不 救助。5分钟后，丙开车不慎压过，导致乙死亡。

（1）介入因素（丙的碾压）是由甲的不救助引发的，属于引发关系，并不异常。如果甲救助，则不会引发丙的碾压。因此，介入因素导致的死亡结果能够归属于甲的不救助。

（2）同时，甲前面的肇事行为（轻伤昏迷）与后面的不救助是叠加关系，轻伤昏迷在其中起到了重要作用。因此，死亡结果能够归属于甲前面的肇事行为、后面的不作为及后面的介入因素（丙的碾压），属于三因一果。（3）由于甲前面的肇事行为只是导致乙轻伤，尚不能成立交通肇事罪。此时可以将死亡结果用给前面肇事行为，前面肇事行为便成立了交通肇事罪。因此，不能再将死亡结果用给后面的不作为，不能认定甲构成“因逃逸致人死亡"，否则违反了禁止重复评价原则，但可以认定甲成立“肇事后逃逸”。

例3 （无法查明），夜间，甲开车不慎撞倒乙，甲逃离现场。10分钟后，丙开车不慎压过去。20分钟后，救护人员发现乙死亡，无法查明乙是被甲开车直接压死的，还是甲开车没压死但不救助导致死亡，还是被丙开车压死的。

第一种可能情形，甲开车直接压死。甲成立交通肇事罪。甲不属于“因逃逸致人死亡"。按照多数观点，甲不属于“肇事后逃逸"。丙不成立交通肇事罪。

第二种可能情形，甲开车没压死（无法查明导致乙轻伤还是重伤，根据存疑时有利于被告原则认定为轻伤，并倒地昏迷），但不救助导致乙死亡，也即在丙压之前乙已死。甲前面肇事行为（轻伤昏迷）与后面的不作为是叠加关系，共同导致死亡结果，轻伤昏迷在其中起到重要作用，属于二因一果。首先，将死亡结果用给甲前面的肇事行为，前面的肇事行为便成立交通肇事罪。死亡结果便不能再用给后面的不作为，后面的不作为就不能认定为“因逃逸致人死亡”， 但可认定为“肇事后逃逸”。丙不成立交通肇事罪。

第三种可能情形，丙开车压死。（1）由于介入因素（丙开车压死）是甲的不救助引发的，属于引发关系，并不异常，因此，介入因素导致的死亡结果能归属于甲的不救助。（2）同时，甲前面的肇事行为（轻伤昏迷）与后面的不救助是叠加关系，轻伤昏迷在其中起到了重要作用。因此，死亡结果能够归属于甲前面的肇事行为、后面的不作为及后面的介入因素（丙的碾压），属于三因一果。（3）由于甲前面的肇事行为只是导致乙轻伤，尚不能成立交通肇事罪。此时可以将死亡结果用给前面肇事行为，前面肇事行为便成立了交通肇事罪。因此，不能再将死亡结果用给后面的不作为，不能认定甲构成“因逃逸致人死亡"，但可以认定甲成立“肇事后逃逸”（死亡结果与丙的碾压有因果关系，丙如果主观有过失，也成立交通肇事罪。

由于甲的行为与丙的行为不是共犯关系，只能各自单独处理，对每个人均适用存疑时有利于被告原则。对二人适用该原则的结论是，认定为第一种可能情形，对甲丙均是最有利的。最终便如此处理。通过上述细致分析，可以发现一个结论:无法查明哪辆车撞死被害人,认定为第一辆车撞死被害人,对第一辆车的司机和后面司机最有利,也即被害人死得越早,对司机们越有利。做题时记住这个结论即可。

例4（无法查明）夜间，甲驾车逆行，撞上乙驾车的轿车，乙车内的黄某当场死亡、胡某受重伤。乙被卡在车内不能动。甲驾车逃逸。5分钟后，醉驾的丙驾驶摩托车不慎猛烈撞上乙车。20分钟后，交警发现乙死亡。无法查明乙被丙撞击前是否已经死亡，也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。

首先，甲的肇事行为导致黄某当场死亡，甲便构成交通肇事罪。其次，能确定的是甲的肇事行为没有直接导致乙死亡，但无法确定是否导致乙致命伤（重伤），有可能是致命伤，有可能不是致命伤。根据存疑时有利于被告原则，认定为甲的肇事行为没有导致乙致命伤。

第一种可能情形，甲的肇事行为没有导致乙致命伤，乙因未得到甲的及时救助而死亡，并且在丙撞击前已经死亡。由于甲的肇事行为没有导致乙致命伤，因此死亡结果应归属于甲的不救助。甲导致黄某死亡，已经成立交通肇事罪，因不救助乙导致乙死亡，属于“因逃逸致人死亡”。丙不成立交通肇事罪。

第二种可能情形，甲的肇事行为没有导致乙致命伤，甲逃逸，不救助乙，乙此时还没死，丙撞击导致乙死亡。首先，甲的肇事行为没有导致乙致命伤，死亡结果不能归属于肇事行为。其次，死亡结果能够归属于甲的不救助，因为介入因素（丙的撞击）是由甲的不救助引发的，是引发关系。由于甲肇事行为导致黄某死亡，已经成立交通肇事罪，因此不救助乙导致死亡， 属于“因逃逸致人死亡"。最后，死亡结果也能归属于丙，属于多因一果。丙若主观有过失，则成立交通肇事罪。

最后汇总：由于甲的行为与丙的行为不是共犯关系，只能各自单独处理，对每个人均适用存疑时有利于被告原则。就甲而言，两种情形的结论是一样的，成立交通肇事罪，属于“因逃 逸致人死亡"。就丙而言，第一种情形更有利（被害人死得越早，对司机们越有利），不成立交通肇事罪。

（3）主观要件：“因逃逸致人死亡”是指因不救助而致人死亡。行为人就逃逸行为（不救助）而言，可以 是故意为之，也可以是过失为之；就死亡结果而言，可以是故意追求，也可以是过失心理。

例1,甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，明知不救丙，丙就会死，仍逃离现场，丙因未得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡"。甲的逃逸行为是故意为之，对死亡结果也是放任。

例2 ，甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，以为丙也死亡，便驾车离去，丙因未能得到及时救助而死亡。甲构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡"。甲的逃逸不救人是过失为之，对死亡结果也是过失心态。

（4）作为与不作为的等价性：“因逃逸致人死亡”是不作为致人死亡。这种不作为的等价性相当于遗弃罪的程度。如果不作为的等价性达到故意杀人罪的程度，就定故意杀人罪，不再定“因逃逸致人死亡”。

例1,甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，故意不救助丙，并且将丙抬到一个山洞，丙因未得到及时救助而死亡。甲的前一行为构成交通肇事罪，后一行为中，甲的不作为在等价性上已经达到故意杀人罪的程度，因为自己不救，还排除了他人救助的可能性。因此对甲不再以“因逃逸致人死亡”论处，而定不作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果甲故意将丙扔到河里淹死，则构成作为的故意杀人罪，与交通肇事罪并罚。如果不处罚交通肇事罪，则遗漏评价了乙的死亡。

例2,甲开车不慎撞死乙，重伤了丙，以为丙也死亡，将丙当作“尸体"扔到河里，导致丙溺死。甲构成交通肇事罪，但不属于“因逃逸致人死亡"，因为“因逃逸致人死亡"是指不作为致人死亡。而甲是作为致人死亡，该作为单独构成过失致人死亡罪，与交通肇事罪并罚。注意:这种情形不属于结果的推迟发生（事前故意）。结果的推迟发生的前提是故意杀人罪。

（5）体系地位：关于“因逃逸致人死亡”的体系地位，存在观点展示。

第一种观点认为（前提条件说），法条规定，“因逃逸致人死亡"是交通肇事罪的量刑情节（法定加重处罚情节，法定刑升格条件），因此，适用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上，才可能适用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。

第二种观点认为（非前提条件说），适用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。

提示：前提条件说是多数观点。非前提条件说是少数观点。答客观题，问唯一答案时用前提条件说。答主观题，选择哪种观点都可以。

4.共犯问题。

（1）共同过失肇事。

①监督过失。如果主管人对司机的肇事行为具有监督过失，则主管人也能构成交通肇事罪。

例如，主管人员将自己的机动车交给醉酒者、无驾照者驾驶，没有防止伤亡结果发生。主管人具有监督过失，司机有驾驶过失，共同过失行为导致实害结果发生。观点展示：根据部分犯罪共同说，共同过失犯罪不构成共同犯罪，二者各定各的交通肇事罪。根据行为共同说，共同过失犯罪构成共同犯罪，二者是交通肇事罪的共同犯罪。

②指挥过失。司法解释规定：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人,指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪论处。 这是指，主管人有指挥过失，司机有驾驶过失，共同过失行为导致实害结果发生。观点展示：根据部分犯罪共同说，共同过失不构成共同犯罪，二者应各定各的交通肇事罪。根据行为共同说，共同过失犯罪构成共同犯罪，二者是交通肇事罪的共同犯罪。

［注意］主管人虽然有指使行为，但不构成交通肇事罪的教唆犯或间接正犯。这是因为，教唆犯、间接正犯都是故意犯罪，教唆犯、间接正犯自身构成的罪名应是故意犯罪。例如，有故意杀人罪的教唆犯、危险驾驶罪（这是故意犯罪）的教唆犯，但没有过失致人死亡罪的教唆犯。又如，医生将一枚毒针交给护士，向护士隐瞒实情，让其打给一个病人，护士疏于查看， 打给病人致其死亡。护士构成医疗事故罪，医生构成间接正犯，但不是医疗事故罪的间接正犯，而是故意杀人罪的间接正犯。

（2）指使逃逸。

例如，甲开车不慎撞死乙，重伤丙。甲欲救丙，路人丁指使甲逃逸别救人，甲逃逸，丙因未得到救助而死亡。甲构成交通肇事罪，属于“因逃逸致人死亡"。对丁如何处理？

首先，甲故意不救人，属于故意的不作为犯罪。根据等价性的程度，甲构成遗弃罪，不过按照“因逃逸致人死亡”处理。丁指使甲不救人，构成遗弃罪的教唆犯。如果丁指使甲将丙抬到偏僻地方，扔在那，不救助，丙死亡，则甲构成不作为的故意杀人罪，丁构成故意杀人罪的教唆犯。其次，指使犯罪分子逃逸，构成窝藏罪。最终，丁同时构成遗弃罪的教唆犯和窝藏罪，想象竞合，择一重罪论处。这是按照正常原理的分析。

注意：司法解释的特殊规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。注意该案件事实是，司机先已经构成交通肇事罪，之后四种指使者指使司机逃逸，因逃逸致人死亡，指使者构成司机的交通肇事罪的共犯。

一般犯罪结束后，有人参与进来，不可能构成该犯罪的承继共犯，只可能构成三种犯罪（窝藏罪、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助伪造、毁灭证据罪）。只有继续犯（如非法拘禁罪）结束后，有人参与进来，能够构成继续犯的承继的共犯。交通肇事罪不是继续犯，当交通肇事罪成立后、结束后，有人参与进来，不可能构成交通肇事罪的承继共犯。所以，上述司法解释不符合基本原理，只能将其视为特殊规定，是一种法律拟制的做法，不能推广适用。注意： 考试若考查司法解释的情形（四种指使者），就按该司法解释答题；若考查其他情形（其他指使者如路人），则按正常原理答题。

例如（真题），甲乘坐儿子乙（15周岁）的车，乙不慎撞死一人，重伤丙。甲指使乙逃逸、不要救丙。乙照办。丙因未得到及时救助而死亡。考试问，依照司法解释该如何处理？依照司法解释，乙作无罪处理，甲以交通肇事罪的共犯论处。考试又问，依照正常原理该如何处理？依照正常原理，在违法阶层，乙构成交通肇事罪，并且属于“因逃逸致人死亡"；在责任阶层，乙未满16周岁，阻却责任。在违法阶层，就乙的“因逃逸致人死亡"而言，甲构成遗弃罪的教唆犯，甲同时构成窝藏罪；在责任阶层，甲符合条件。最终，对甲的两罪想象竞合，择一重罪论处。

问题：案例1:A系某特大城市的公交车司机。一日凌晨，A在该市闹市区（当时路上的车辆和行人比白天明显少很多）驾驶公交车的过程中看到，乘客张某上车后站在车门口不动影响其他乘客上车。A劝告张某往车厢里面走，张某迷迷糊糊地站在原地不予理睬。A大声喊道：“别站在那里像个看门的！往里走走！”张某认定A骂自己是“看门狗”，上前向A头部打了一拳，A勃然大怒，离开驾驶座位还击张某。公交车因无人控制而冲进对向车道，与一出租车相撞，紧接着撞倒一骑自行车的人并致使其当场死亡，之后撞到路边围墙上停下来，造成车辆维修费等经济损失5万余元。

案例2:B是某特大山城的公交车司机。一日清晨，B驾驶公交车期间，乘客刘某发现自己错过下车的车站，走到司机近前要求B停车，想中途下车。B以车未到车站、无公交车站为由拒绝。刘某站在B的身旁不断指责，B多次解释，刘某不接受，要求B停车。二人发生争吵、口角，互有辱骂性、攻击性语言。争吵中，刘某用手机击打B的头部，B左手握方向盘，右手隔挡、还击，二人互殴数秒，刘某拉扯B的右臂并试图抢夺方向盘，车辆突然偏离道路中心实线，与对面正常行驶的小轿车相撞后失控，冲入几十米深的江中。事后查明，车上总计有15人，水下打捞出13具尸体，有2人未能打捞出水而失踪。

案例3:C系某市长途客运公司司机。一日下午，C在省道（道路平坦、交通顺畅）上驾驶长途客车行驶期间，因车费问题与乘客李某发生争执。言语争执中，乘客李某扇了C一个耳光。C将长途客车停在道路旁、打开双闪，与李某理论，李某再次殴打C，C挥拳还击，两人扭打在一起。其间，王某驾驶小轿车与长途客车追尾，C和李某停止扭打。事后查明：王某驾驶汽车车速过快、处置不当，C未设置警示标志，造成追尾事故，公交车和小轿车受损，维修费损失共计1万余元，C和王某负有同等责任。

答：（1）案例1中，A构成以危险方法危害公共安全罪，乘客张某构成交通肇事罪。本案中，公交车司机A对于公交车的行驶安全负有直接责任，而A在受到乘客张某*力暴**攻击以后，明知脱离驾驶岗位会使公交车处于极不安全的失控境地，可能造成重大交通安全事故，仍然离开驾驶位与张某互殴，放任该危害结果的发生，主观上具有间接故意，客观上实施了对不特定多数人生命、财产安全造成威胁的行为，且产生一人死亡、经济损失较大的危害结果，构成以危险方法危害公共安全罪。乘客张某客观上违反道路交通安全法规，殴打机动车司机，造成一人死亡、经济损失较大的危害结果，但其主观上对危害结果的发生并不持希望或放任态度，具有过失，构成交通肇事罪。

（2）案例2中，B构成交通肇事罪，乘客刘某构成以危险方法危害公共安全罪。本案中，B在受到殴打后，左手握方向盘，右手隔挡、还击，虽没有采取正确的应对措施，属于违反道路交通安全法规的行为，但其危险程度明显低于案例1。在此种情形下，应当认定B相信自己与刘某互殴行为不会造成交通事故,主观上具有过于自信的过失，对其应当以交通肇事罪论处。而乘客刘某在不合理要求未得到满足的情况下连续*力暴**攻击司机B，进而与公交车司机互殴，拉扯B的右胳膊并试图抢夺方向盘，致使公交车司机B不能安全驾驶，造成重大交通事故的后果，主观上应当认定为具有放任危害结果发生的间接故意，构成以危险方法危害公共安全罪。

（3）案例3中，C与乘客李某均不构成犯罪。本案中，公交车司机C的处置行为适当，还击乘客李某是正当防卫行为，不是互殴。虽然C在停车后未能依法设置警示标志，违反道路交通安全法规，但追尾司机负有同等责任，且事故没有造成人员伤亡和重大财产损失，不构成交通肇事罪。而乘客李某打了司机C一记耳光，属于违反道路交通安全法规的行为，但因为司机C采取了合理的处置行为，再结合当时的道路交通状况——非大城市闹市区、非山城的平坦省道，危险性程度相对较低，对不特定多数人生命、财产安全未造成现实而紧迫的危险，不构成以危险方法危害公共安全罪。

（4）法条依据为《刑法》第115条第1款、133条。

专题十四 信用卡诈骗罪

第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动,数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。

1.行为类型：冒用他人信用卡

冒用他人信用卡，需先非法取得占有他人信用卡。行为流程：“非法取得行为+冒用行为

（1）非法取得行为的地位：一般的非法取得行为本身不构成犯罪，那么只有非法使用（冒用）了银行卡，处分了卡里资金才构成犯罪。如果只取得，不使用，不构成犯罪。

（2）冒用行为的受害人：冒用行为的受害人是合法持卡人。冒用行为的行为人是合法持卡人以外的人，并且以违反持卡人的意志为前提。合法持卡人，是指以自己的名义合法申领到信用卡的持卡人。

例如甲刚进城打工，老板要求甲提供银行卡以便发工资。甲没有银行卡，

也忘带身份证，便找到老乡乙，用乙的身份证办理了银行卡，存入钱，并让乙保管该卡，未告知密码。乙私下持身份证和该卡到银行，声称遗忘密码，重新设置密码，然后取出存款1万元，并拒不归还给甲。

乙不构成信用卡诈骗罪，第一，乙是合法的持卡人，乙的行为不属于冒用他人信用卡。第二，乙是合法持卡人，货币属于种类物，占有即所有，因此乙对卡里资金享有所有权，乙在处分自己有所有权的财物，因此，乙没有欺骗银行人员。但是，乙构成侵占罪。这是因为，虽然乙对卡里资金享有所有权，但是，该资金属于甲让乙代为保管的资金。甲虽不能基于所有权而享有返还请求权，但可以基于保管合同而享有返还请求权。乙拒不返还，构成侵占罪。此外，如果甲没让乙保管该卡，而是自己保管，乙私下持身份证挂失该卡，取出存款，拒不返还，则乙仍构成侵占罪，因为乙仍属于合法持卡人，在法律上对卡里资金占有并所有。

（2）冒用行为的定性：

第一种，对人使用，常见的是在商场刷卡消费。

例如，甲诈骗到乙的储蓄卡，拿着卡到商场冒用，购买衣服，商家不知情，提交交易单据和支付指令，乙的卡里资金被划到商家账户。受骗人是商家，受害人是乙及乙的开户银行，甲这种冒用行为属于三角诈骗，构成信用卡诈骗罪。

第二种，在ATM机上取款。

例如，甲诈骗到乙的储蓄卡，在ATM机上取款。甲不属于诈骗机器,因为诈骗罪的对象只能是有意思自治能力的人。例如，欺骗6岁小孩、精神病 患者的钱，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪（真题）。ATM机没有意思自治能力，不能成为诈骗罪的对象。第二,不属于诈骗机器背后的银行人员,因为银行人员预设的取款条件是，不审核取款人的身份（取款人是不是合法取款人），只核对密码，因此不存在产生认识错误及被骗的问题。例如，乙将包寄存在某寄存处，寄存处的取包规则是“认牌不认人"，不审核取包人的身份是合法使用者还是非法使用者；乙弄丢了取包牌，甲捡到，凭牌冒领，寄存员将乙的包给了甲。寄存员不存在被骗问题。甲不构成诈骗罪，而构成盗窃罪（间接正犯）。因此，不是所有的“冒领、冒用"行为均构成诈骗罪。同理，甲在ATM机上冒用乙的卡取款，构成盗窃罪，不构成诈骗罪，进而不构成信用卡诈骗罪。这是正常原理。但是，由于网络越来越发达，信用卡诈骗案件越来越复杂，基层法官强烈要求简单处理，不要搞得太复杂。目前，理论界釆纳了这种意见，器使用，均定信用卡诈骗罪。也即，对机器使用，是一种特殊处理。

［结论］诈骗、侵占、敲诈、抢夺信用卡+（对人和机器）使用=信用卡诈骗罪

［注意］有两个不同处理：

第一，抢劫+使用=抢劫罪。抢劫信用卡，即使不使用也应定抢劫罪；如果使用，根据司法解释，无论对人使用还是对机器使用，仍然一律定抢劫罪。

第二，盗窃+使用=盗窃罪。刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处”。

提示:盗窃+使用=盗窃罪。这里的盗窃对象限于实体卡，不包括信用卡信息资料。

第一，盗窃他人信用卡信息资料，无论对人或机器使用，一律定信用卡诈骗罪。这是司法解释的规定。

第二，盗窃他人信用卡信息资料，复制一张实体卡（伪造信用卡），然后使用伪造的信用卡，无论对人或机器使用，一律定信用卡诈骗罪。

2,命题套路

（1）套路一:判断非法取得行为的性质。

例1,甲搬家后尚未退房，让朋友乙打扫，乙打扫时捡到甲的一张银行卡，乙事前知道密码，便私下去ATM机取出1万元。由于甲还在占有自己的卡，乙的捡拾不属于侵占遗忘物，属于盗窃卡的行为，所以应适用“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处"。

例2,甲在ATM机取款时，多次操作均失败，排队在后面的乙主动“帮忙”，趁甲不注意，将甲的银行卡调包，拿到甲的卡后到商场消费。乙不属于诈骗卡，而属于盗窃卡并使用，定盗窃罪。

例3,商场收银员甲在顾客付款时，接过卡，私下重复刷卡（该卡不需要密码），为自己悄悄购物，然后将卡递回顾客。甲属于盗划他人的卡，构成盗窃罪。首先，这不属于“盗窃信用卡并使用"的盗窃罪.因为甲并没有盗窃他人的卡。其次,这不构成诈骗罪，因为这里不存在欺骗顾客、使其产生认识错误并处分财物的问题。

例4,商场收银员甲在顾客刷卡付款时，接过卡，顾客第一次输入密码成功，支付了货款，甲又欺骗顾客：“密码不正确，请再输入一次。”顾客又输入一次密码，甲替自己悄悄购买了一件衣服。顾客受骗，有处分行为和处分意识，不过处分意识是错误的，以为是为自己付款，实际为甲付了款。里构成诈骗罪，但不构成信用卡诈骗罪，因为成立信用卡诈骗罪，要求行为人占有支配信用卡，而本案中，卡一直属于顾客占有。

例5 顾客知道自己消费了3000元，在刷卡付款时，饭店收银员甲偷偷将 应付数额3000元在POS机上调整为30000元，顾客未注意到而支付了3万元。主流观点认为，顾客只有处分3000元的意识，没有处分2.7万元的意识，因此甲构成盗窃罪。

（2）套路三：共犯平台与认识错误。

例1,甲盗窃到丙的卡，然后对乙谎称：“这是我的卡，请帮我到机器上取款。”乙不知情而照办。乙无罪，甲没有亲自使用，而是让不知情的乙使用，构成盗窃罪的间接正犯。

例2甲盗窃到丙的卡，对乙谎称是捡来的卡，和乙共同持卡在商场消费 5000元（对人冒用）。第一，乙的这种认识错误并不重要，因为乙至少认识到这是他人的卡，自己在非法使用，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。第二，甲也对人冒用该卡，首先可构成信用卡诈骗罪的共同实行犯，但是根据刑法第196条第3款规定，“盗窃信用卡并使用， 即使对人使用，应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪"，因此对甲定盗窃罪的实行犯。

例3 甲盗窃了丙的一张信用卡，告诉乙是捡来的，让乙在商场购物。乙在商场冒用该信用卡购买了3万元商品。第一，乙的这种认识错误并不重要，对人冒用，构成信用卡诈骗罪的实行犯。第二，甲首先可构成信用卡诈骗罪的教唆犯（指使）和帮助犯（提供卡），但是根据刑法规定，“盗窃信用卡并使用，即使对人使用，应定信用卡诈骗罪，也拟制为盗窃罪"，因此对甲定盗窃罪。但甲不是盗窃罪的直接实行犯，因为甲没有亲自使用。甲也不是盗窃罪的教唆犯和帮助犯，因为若如此，则盗窃罪的实行犯在哪里？乙不可能构成盗窃罪的实行犯，乙构成信用卡诈骗罪。最终，甲构成盗窃罪的间接正犯。

3.信息资料

（1）信用卡的信息资料：非法获取他人信用卡信息资料，然后非法使用，获取他人财产，司法解释在此制造特殊规定：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，以信用卡诈骗罪论处。这种规定属于特殊规定。

由此可以总结句话：以非法方式获取他人信用卡信息资料，无论对人还是对机器使用，一律定信用卡诈骗罪。这里有两个要求：一是非法方式获取；二是信用卡的信息资料。

例1,甲盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银行（无人工参与，均是电脑系统处理），将乙账户里的资金划到自己账户。按照正常原理，这属于盗划行为，构成盗窃罪。但是按照09 年司法解释，应定信用卡诈骗罪。

例2 乙在工商银行领取银行卡及相配套的U盾，U盾里有银行卡信息资料。银行大厅经理甲（非国家工作人员）在假意指导乙如何使用U盾时偷换了乙的U盾，并骗乙：“只能在一周后使用U盾。乙信以为真。次日，甲使用乙的U盾将乙网上银行账户内的 3万元转入自己的网上银行账户。甲盗窃了乙的U盾，就盗窃了乙的银行卡信息资料，通过网上银行，将乙账户里的资金划到自己账户。按照09年司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。

例3,甲窃取到乙的身份证、卡号、密码，拿着乙的身份证冒充乙向银行挂失。由于甲能够准确提供卡号、密码，并持有身份证，银行职员丙信以为真。甲并没有要求丙为其补办新卡，而是让丙将卡中的钱转入自己的另一张卡。甲欺骗人，构成信用卡诈骗罪。

例4,乙询问甲，自己的信用卡卡号和密码的数字是否吉祥，由此甲得知了乙的信用卡卡号和密码。甲第二天通过网上银行将乙卡中资金划入自己卡中。由于甲没有使用非法方式获取乙的信用卡信息资料，不符合09年司法解释，对此应按照正常原理处理，甲构成盗窃罪。

例5下列哪一选项是正确的？ D项“丁侵入银行计算机信息系统， 将刘某存折中的5万元存款转入自己的账户。对丁应以诈骗罪论处"。该题故意绕开上述司法解释，针对的是存折，不是银行卡。因此，不需要适用09年司法解释，应按照正常原理处理。由于不存在对人使用、欺骗人的问题，因此构成盗窃罪，而非诈骗罪。官方答案也是D项说法错误，丁应构成盗窃罪。

（2）其他类型的信息资料：支付宝金融产品。对此需要具体分析。

类型一：支付宝账户内的余额或余额宝（或微信的钱包）。

该资金账户不属于信用卡账户，该资金账户的信息资料不属于信用卡信息资料，因此不需要适用09年司法解释。对此，按照正常原理处理，需要区分对人和对机器，也即：（1）对人使用，欺骗他人处分资金，则构成诈骗罪，由于不存在利用信用卡的问题，因此不构成信用卡诈骗罪；（2）对机器使用或通过网络系统使用，不存在“欺骗他人，使他人产生认识错误，他人基于认识错误而处分财物”，则构成盗窃罪。

例如，甲盗窃到乙的手机，后破解了乙手机上的支付宝账户的支付密码，将乙支付宝账户内的余额一万元转入自己的银行账户。甲盗窃手机构成盗窃罪。甲通过网络系统将乙支付宝账户内的资金转入自己账户，属于盗划乙的资金，构成盗窃罪。

类型二：支付宝绑定的银行卡账户。该银行卡的信息资料属于信用卡信息资料，因此适用 09年司法解释。能够进入该银行卡账户并能支配其中资金的信息资料就属于信用卡信息资料

例如，甲盗窃到乙的手机，后破解了乙手机上的支付宝支付密码，发现乙的支付宝余额及余额宝中没钱，但是乙的支付宝绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有一万元。甲用支付密码将该银行账户内的一万元转到自己的银行账户。第一，甲的行为对象是乙的银行账户内的资金。第二，该支付密码此时属于银行卡信息资料。根据09年司法解释，对甲定信用卡诈骗罪。

类型三：蚂蚁花呗。虽然蚂蚁花呗的这种透支消费服务类似于可以透支的信用卡服务，但是蚂蚁花呗在法律性质上不同于信用卡。因此，蚂蚁花呗的信息资料不属于信用卡信息资料，对此不需要适用09年司法解释，按照正常原理处理。

例如甲偷到乙的手机，破解了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“蚂蚁花呗"在网上商家购买了3万元商品。甲冒用乙的蚂蚁花呗账户，欺骗商家，但是受害人是花呗公司，甲属于三角诈骗，构成诈骗罪。由于蚂蚁花呗不属于信用卡，因此甲不构成信用卡诈骗罪。

类型四：蚂蚁借呗。蚂蚁借呗的借贷服务中，不存在信用卡的问题，因此不需要适用09年司法解释，按照正常原理处理。

例如，甲偷到乙的手机，破解了乙手机上的支付宝密码，使用里面的“蚂蚁借呗”申请*款贷**1万元，借呗公司审核批准后，将款项打入甲的指定账户。甲冒用乙的蚂蚁借呗账户，欺骗借呗公司，借呗公司是受骗人，因为借呗公司对使用者的合法身份具有审查义务（使用者是不是合法使用）。借呗公司是处分人，也是受害人，借呗公司将自己的资金打给甲。甲属于二者间诈骗。由于借呗公司属于金融机构，因此甲构成*款贷**诈骗罪。

问题：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

答：应认定为信用卡诈骗罪。根据法律规定，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，成立信用卡诈骗罪。在本案中，陈某以虚假身份证明骗领信用卡触犯了 妨害信用卡管理罪 ，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，金额达3万余元，数额较大，构成 信用卡诈骗罪 ，二者具有手段行为与目的行为的 牵连关系，从一重罪论处 ，应认定为信用卡诈骗罪。法条依据为《刑法》第196条。

专题十五 妨害社会管理犯罪

考点1：妨害公务罪：阻碍、依法、正在、执行职务、非轻微*力暴**

第277条以*力暴**、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

以*力暴**、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。

在自然灾害和突发事件中，以*力暴**、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务， 未使用*力暴**、威胁方法，造成严重后果的 ，依照第一款的规定处罚。

*力暴**袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。1.阻碍的是依法执行的职务。

例如，夜晚，小芳被人强奸，向警察指认狗剰是犯罪人，警察先行拘留狗剩，狗剩阻碍、抗拒。事后发现，小芳认错人，是狗蛋强奸了自己。多数观点认为，从保障*权人**的角度看，对于狗剩而言，警察的职务行为不具有合法性，因此不构成妨害公务罪。

2.阻碍的是正在执行的职务。

例1 警察调解完甲乙的纠纷，甲乙签字后，甲心里又不平，用脚踹警察，致其轻伤。甲不构成妨害公务罪，而构成故意伤害罪。

例2,甲在警察上班路上，拦住警察，不让其上班。甲不构成妨害公务罪。

3.*力暴**程度。

第一，不包括轻微*力暴**。在执行人员执行任务时，不能期待被执行人（如被逮捕者）一点都不反抗，如果对执行人员实施了轻微的*力暴**，因为不具有期待可能性，所以不构成本罪。对于公民的合理申诉请求更不能以犯罪论处。

第二，如果故意致人重伤或故意杀害执行人员，与故意伤害罪、故意杀人罪想象竞合，择一重罪论处，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

4.认识错误。

（1）行为人主观没有妨害公务的故意，只有普通犯罪的故意，应定普通犯罪。例如，甲看到朋友乙与丙打架，便上前将丙打成轻伤，实际上丙是便衣警察，正在抓捕乙。甲没有妨害公务罪的故意，只有故意伤害罪的故意，所以应认定为故意伤害罪。

（2）假想防卫。行为人误以为执行人员的执行行为是违法犯罪行为而进行阻碍，因为不具有妨害公务罪的故意，不构成妨害公务罪。例如，甲误以为乙在追杀丙，便将乙打成重伤，实际上乙是便衣警察，正在追捕丙。甲因为没有认识到乙在执行公务，属于假想防卫。如果有过失，则是过失犯罪；如果没有过失，则无罪。

（3）行为人误以为执行人员是依法执行公务而阻碍，实际上对方是冒充的。例如，乙冒充警察，出示伪造的逮捕令要“逮捕"甲。甲误以为乙是在执行公务，*倒打**乙逃走。虽然甲主观上有妨害公务的故意，但客观上不存在妨害公务的行为，不构成妨害公务罪，无罪。

5.罪数总结。原则上，实施某种犯罪，又实施妨害公务罪，应数罪并罚。例外的，将妨害公务罪作为另一罪的法定刑升格条件，形成结合犯（前罪+妨害公务罪=前罪）。这只有两种情形：

（1）*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**犯罪（第347条）。

（2）组织、运送他人偷越国（边）境罪（第318、321条）。

考点2：帮助毁灭、伪造证据罪

第307条第2款 帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

1.行为主体：一般主体。司法工作人员犯本罪，从重处罚。

2.发生领域：刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼；包括诉讼过程中，也包括诉讼前。

3.帮助对象：当事人。

（1）这里的当事人不包括自己。自己为自己，不算帮助。自己犯罪，为自己毁灭、伪造证据，不具有期待可能性，不构成犯罪。

（2）这里的当事人不包括共犯人，因为不具有期待可能性。

3.帮助内容。“毁灭证据”包括隐匿证据。“伪造证据”包括变造证据。这都是扩大解释。

（1）在刑事诉讼中，即使经过当事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，帮助其毁灭无罪证据、伪造不利证据，由于妨害了刑事司法客观公正性，也构成帮助毁灭、伪造证据罪。

（2）在民事诉讼、行政诉讼中，经当事人同意，帮助其毁灭有利证据、伪造不利证据，因为民事、行政诉讼尊重当事人的处分权，所以行为人不构成帮助毁灭、伪造证据罪。

4.帮助行为。“帮助”应作扩大解释，包括狭义的帮助行为，还包括实行行为、教唆行为。

考点3：*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪

1.*私走***品毒**

（1）变相*私走**。在领海、内海运输、收购、贩*国卖**家禁止进出口的*品毒**，以及直接向*私走***品毒**的犯罪人购买*品毒**的，属于*私走***品毒**。

（2）既遂标准：陆路输入的，越过国（边）境线；海运、空运的，船舶、飞机到达本国港口、机场。此后被海关查获，不影响既遂的成立。

2.贩卖*品毒**

（1）贩卖，是指有偿转让。

第一，如果无偿转让*品毒**，如赠与*品毒**，不构成贩卖*品毒**。

第二，如果不转让，为了自己吸食而非法购买*品毒**的，不构成贩卖*品毒**。

第三，有偿转让不要求有牟利目的。例如，甲戒毒后，将自己剩余*品毒**低价转让给乙，构成贩卖*品毒**罪。有偿转让中的“有偿"既可以是获得金钱，也可以是获得其他物质利益。

（2）代购算不算贩卖？

类型1：请托人甲为了自己吸食，请求乙代购*品毒**。根据酬劳种类，分为两种情形：

第一，收取金钱。这种代购是否属于贩卖*品毒**，看有无牟利目的。例如，甲为了吸食，让乙代购*品毒**，乙在交通、食宿等必要开销之外，向甲收取“介绍费"、“劳务费”。乙从中牟利，变相加价，卖给甲，属于中间商（二道贩子），构成贩卖*品毒**罪。

第二，收取*品毒**。这种代购是否属于贩卖*品毒**，看有无贩卖目的。例如，甲为了吸食，让乙代购*品毒**，乙说：“我为你代购，不收介绍费、劳务费，但代购来的*品毒**，分一成给我，作为酬劳。"甲答应。乙其实想将收取的*品毒**予以贩卖。乙具有贩卖目的，收取*品毒**，等于是为自己贩卖*品毒**而进货，构成贩卖*品毒**罪。乙如果收取*品毒**是为了自己吸食，则不构成贩卖*品毒**罪。

类型2：请托人是贩毒者，代购者无论有无牟利目的、贩卖目的，都构成贩卖*品毒**。

（3）既遂标准：卖掉*品毒**，不要求收到对价。进货属于预备行为。

（4）共犯问题。

1）居间介绍买卖*品毒**，三种情形：

情形一：甲受贩毒者乙委托，为乙介绍购毒者。甲与乙构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

情形二：甲明知乙为贩卖而购买*品毒**，受乙委托，为乙介绍贩毒者。甲与乙构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

情形三：甲明知乙为吸食而购买*品毒**，受乙委托，为乙介绍贩毒者丙。甲与乙构成非法持有*品毒**罪的共同犯罪（以*品毒**数量达到要求为前提条件）。在此过程中，如果甲与贩毒者丙事前有共谋，为其贩毒起到实际帮助，则甲与丙构成贩卖*品毒**罪的共同犯罪。

2）居中倒卖*品毒**。这是一种中间商的行为，是交易主体直接参与交易，构成贩卖*品毒**罪的实行犯。而居间介绍买卖*品毒**，若与他人构成贩卖*品毒**罪共同犯罪，属于帮助犯。

3）帮助交付*品毒**。贩卖*品毒**的方式可以是直接交付，也可以是间接交付。间接交付的场合，中间人如果认识到是*品毒**而帮助转交给买方，即使自己没有牟利目的，也属于贩卖*品毒**罪的共犯。例如，甲要将*品毒**卖给乙，让丙交给乙，丙构成贩卖*品毒**罪的共犯(帮助犯)。

3.运输*品毒**

(1)出入境运输，构成*私走***品毒**。

(2)吸毒者。司法解释规定：第一，吸毒者为了吸食，在购买、存储*品毒**过程中，数量较大的(例如*洛因海**10克)，以非法持有*品毒**罪论处。第二，吸毒者为了吸食，在运输*品毒**过程中，数量较大的(例如*洛因海**10克)，以运输*品毒**罪论处。

(3)代购者。司法解释规定：代购者为吸毒者代购*品毒**：第一，有牟利目的，构成贩卖*品毒**罪。第二，在运输*品毒**过程中，数量达到较大以上的，以运输*品毒**罪论处。如果还构成贩卖*品毒**罪，则定贩卖、运输*品毒**罪。第三，无牟利目的，不构成贩卖*品毒**罪，也不构成运输*品毒**罪，但在购买、存储过程中，数量较大的，以非法持有*品毒**罪论处。

(4)既遂标准：*品毒**离开原存放地，进入运输状态。

第一，既遂的标准不是运抵目的地。中途被査获，仍构成既遂。

第二，行为人先将*品毒**从甲地运至乙地，由于某种原因，又运回甲地的，属于运输*品毒**，并既遂。

(5)共犯问题。

第一，分段运输。老大安排，由甲走第一段路程，然后将货交给乙，乙走第二段路程。虽然甲乙有交接，但是二人不构成运输*品毒**罪的共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负责各自的事情。

第二，集中派活。老大将甲乙叫到跟前，吩咐甲送一批货到A目的地，乙送一批货到B目的地。甲乙虽然知道对方都在运输*品毒**，但不构成共同犯罪，因为大家都是马仔，各自负责各自的事情。

4.制造*品毒**

(1)制造方法

第一，从原料中提取。例如，从*粟罂**中提取*片鸦**。

第二，精制，也即去粗取精。例如，去除*洛因海**中的不纯物，提高纯度。

第三，变种，也即用化学方法或其他方法使一种*品毒**变成另一种*品毒**。

第四，非法按照一定的处方针对特定人调制*品毒**。

［注意1］为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对*品毒**掺杂使假，添加其他非*品毒**物质，不属于制造*品毒**。

［注意2］分装*品毒**属于制造*品毒**。这是指将*品毒**进行分割，并装入一定的容器，属于量的精制。

(2)既遂标准：制造出来*品毒**。至于制造出来的*品毒**数量多少、纯度高低，都不影响既遂的成立。

注意：不能犯。制造*品毒**的方法在客观上根本不具有制造出*品毒**的可能性的，不成立制造*品毒**罪，注意不能以制造*品毒**罪未遂论处。

5.主观要件：故意。

(1)只要求认识到是*品毒**，不要求对*品毒**的具体种类有认识。

(2)不要求有营利目的。

(3)误以为面粉是*品毒**而贩卖，因为没有侵害法益的任何危险，属于不能犯，不作犯罪处理。如果原本能够贩卖*品毒**，只是偶然原因，如临时取货时出错，没能贩卖*品毒**，认定为犯罪未遂。

6.成立本罪，不要求*品毒**数量大小。但数量影响量刑。数量计算问题:

(1)*私走**、贩卖、运输、制造的*品毒**，如果是同一宗*品毒**，在数量上不重复计算；如果是不同宗*品毒**，在数量上需要累加计算。不过无论是否同宗*品毒**，在定罪上都只定*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪，不数罪并罚，因为该罪名是选择性罪名。

(2)*私走**、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上*品毒**的，可以将不同种类的*品毒**分别折算为*洛因海**的数量，以折算后累加的*品毒**总量作为量刑的根据。

7.处罚。

(1)两个加重处罚情节：第一，武装掩护*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**的。注意：对此不再按照第157条“武装掩护*私走**”的规定处罚。第二，以*力暴**抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。洼意：对此不再定妨害公务罪。

(2)一个从重处罚情节：利用、教唆未成年人*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，或者向未成年人出售*品毒**的，从重处罚。

8.罪数问题。

(1)本罪是选择性罪名，只要实施其中行为之一，就构成犯罪。同时实施多个行为，只定一个完整罪名，不数罪并罚。

(2)行为人故意以假*品毒**冒充真*品毒**而贩卖牟利的，定诈骗罪，而非贩卖*品毒**罪。例如，甲故意将面粉说是*洛因海**卖给乙，甲构成诈骗罪。

(3)变相*私走**、贩卖*品毒**。根据第355条第1款的规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的*醉药麻**品、精神药品的人员：

①明知是*私走**、贩卖*品毒**的犯罪人，而向其提供上述*醉药麻**品或者精神药品的，无论是否有偿提供，均定*私走**、贩卖*品毒**罪，属于供货行为。

②以牟利为目的，向吸食、注射*品毒**的人有偿提供上述*醉药麻**品或者精神药品的，定贩卖*品毒**罪。

③没有牟利目的，出于医疗目的，违反药品管理规定，非法贩卖上述*醉药麻**品或者精神药品的，定非法经营罪。

9.特别再犯制度

第356条 因*私走**、贩卖、运输、制造、非法持有*品毒**罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

(1)前罪只包括五个罪名：*私走**、贩卖、运输、制造、非法持有*品毒**罪。后罪包括*品毒**犯罪一节所有的罪名。

(2)前后罪的法定刑没有要求，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑。

(3)前后罪的时间间隔没有要求。

［提示1］行为人既构成累犯，又构成这里的再犯，产生竞合，择一重罚处罚。也即，在判决书中应同时引用累犯与再犯的条款，但在量刑时不重复予以从重处罚，而是选择更重的处 罚加以处罚。

［提示2］对这种再犯的犯罪分子没有限制说不能适用缓刑、假释。就此而言，累犯制度比该再犯制度更严厉。根据当然解释原理，既然不满18周岁的人连严厉的情形都不构成（累犯）， 那么也应不构成较轻缓的情形（这里的再犯）。

考点4：妨害作证罪：（*力暴**、威胁、贿买）、阻止证人作证、指使他人作伪

考点5：包庇罪：明知犯罪人、帮助逃匿、作*证假**明、掩盖罪行、进行开脱

考点6：伪证罪：（证人、鉴定人、记录人、翻译人）、与案件有重要关系情节、故意虚*证假**明、陷害他人或隐匿罪证

考点7：诬告*害罪陷**：捏造事实、诬告陷害、意图、刑事追究、情节严重（国家机关工作人员从重处罚）

考点8：非法经营罪：违反专营规定、非法经营

考点9：生产销售伪劣产品罪：掺杂掺假、以假充真、以次充好、不合格产品冒充合格产品

1、销售金额5万元以上既遂

2、不达5万未遂，不值得处罚

3、销售0货值金额15万以未遂处罚

4、销售不满5万，乘以3+货值=15万，未遂处罚

考点10：假冒注册商标罪：仿制

考点11：生产、销售假药罪：行为犯、本身、生产批准程序、不符合标准

考点12：生产、销售劣药罪：实害犯

专题十六 贪污贿赂犯罪

考点1：贪污罪

一、构成要件：客观：国家工作人员、利用职务便利、（侵吞、窃取、骗取、非法手段）、非法占有、公共财物；主观：非法占有目的

1、行为主体：依法从事公务人员

（1）通过伪造国家机关公文、担任了、国家工作的人员

2、行为对象：公共财物（包括财产性利益）

3、行为方式：利用职务便利

（1）职务：管理性

（2）利用：实质利用、不包括形式利用（熟悉作案环境）

4、实行行为

（1）侵吞：同侵占，将他人所有，自己占有的财物变成自己所欲

注意：侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利

（2）窃取：同盗窃，将他人占有的财物通过和平手段转移为自己占有。注意，贪污罪的盗窃手段，要求比普通盗窃罪多一个要件：利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在对公共财物转移占有时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献。

例3,甲请朋友乙（国有林业公司总经理）送一批树苗给自己，乙答应。乙对看管树苗的丙（无处分权）说：“有个客户甲要来领一批树苗，你接待一下"。乙对甲说：“你找我们公司的丙，我安排好了。甲找到丙，拉走了一批树苗。两天后，甲想从该林业公司买一批树苗，到了公司门口，遇见乙，乙主动问：“上一次说的树苗拉走了没？"甲谎称没有。乙便带着甲拉走一批树苗。就第一批树苗而言，乙构成贪污罪的实行犯，甲是教唆犯。就第二批树苗而言，甲构成诈骗罪，乙是受骗人。

（3）骗取：使有处分权的人产生认识错误、处分财物、行为人因此取得 注意，贪污罪的诈骗手段，要求比普通诈骗罪多一个要件：利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献或影响力。受骗人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权行为，也即有行为人的职权行为把关，自己只需形式审查。

例1,国有保险公司理赔员甲和投保人乙相勾结，由乙编造保险事故材料，由甲负责理赔。甲利用自己作为理赔员的职权，隐瞒真相，欺骗具有决定权的主管领导“材料我审过了，没有问题"，使领导做出错误决定，签字批出保险金。甲的行为属于骗取公共财物，甲乙构成贪污罪的共同犯罪，甲乙同时也构成保险诈骗罪的共同犯罪，想象竞合，择一重罪论处。

例2,国有建筑公司项目经理甲有权管理工人工资事宜，甲伪造工资表，会计乙基于对甲的职权行为的相信，只是形式审查，多发放了工人工资。甲构成贪污罪。

例3,某将军甲有权管理士兵的军饷，甲伪造材料，虚报人头，向上级冒领空饷，上级领导相信甲的职权行为，只是形式审查，多发放了军饷。甲构成贪污罪。

例4,某个科员甲出差，拿着假发票回到单位报销。单位的报销制度是，财务处对报销的发票和事项要实质审查其真实性，不是形式审查，不会轻易相信报账者。甲对此无权干涉，只能期待财务人员被骗。有次，财务人员被骗，给甲多报销了支出。由于甲在报销过程中不存在发挥职权施加影响力的问题，因此不构成贪污罪，只构成诈骗罪。

例5,某单位为领导设有领导特别活动经费，需要领导拿着发票去报销，但是报销制度是 形式审查，因为相信领导的职权行为。领导拿着假发票去报销，构成贪污罪。

（4）其他方法：公共财物、登记、私人所有

［注意］缺少贪污的实行行为，不构成贪污罪。

例如，甲夜晚盗窃国有企业的仓库，先找到该企业的保安经理乙（国家工作人员），送一条烟，请其行个方便。乙便睁一只眼闭一只眼。甲盗窃既遂乙不构成贪污罪，因为没有实施贪污罪的实行行为，只构成盗窃罪的帮助犯。

二、认定问题

1、既遂：窃取和骗取、取得控制（建立自己占有）、侵吞、行使所有权

2、共犯与身份：先找实行者

例2,甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户"，为此找到自己的亲戚、民政局职员 乙，乙负责审核“低保户"身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助一万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了贫困 补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。

例3,乙是乡土地管理所副所长，负责*地征**的评估与确认工作，与村民甲勾结，由甲负责编造虚假材料，多报庄稼数，由乙予以评估并确认，由乙或甲报给县政府*地征**补偿款发放部门，骗得*地征**补偿款，二人均分。从乙的角度看，乙的评估确认行为属于诈骗的实行行为，因为确认甲多报的庄稼数，会直接导致发放部门多发放补偿款。因此，乙构成贪污罪的实行犯，甲是帮助犯。从甲的角度看，甲构成诈骗罪的实行犯，乙是帮助犯。每个人构成两个罪，想象竞合，择一重罪论处。提示，虚假材料由谁递 交上去不重要，通过快递邮寄递交也可以，不能认为谁递交，谁就是实行犯。

例4,村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚构危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自己占有，也包括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗窃罪。甲要构成盗窃罪，就只能是盗窃罪的间接正犯，但甲对乙没有支配力。

3、罪名界限

（1）贪污罪VS职务侵占罪：主体身份不同

（2）贪污罪VS私分国有资产罪：贪污罪是个人犯罪、私分是单位犯罪目的是为单位谋取非法利益

考点2：受贿罪

第385条 国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物, 为他人谋取利益的,是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

第386条 ［对犯受贿罪的处罚规定］对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

一、受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。贪污罪本质上是财产犯罪。受贿罪本质上是渎职犯罪。

二、实行行为：

1、受贿罪的实行行为是交易行为（权钱交易），用钱买权（职务行为），用权换钱，二者形成交易关系（对价关系、条件关系）。

（1）国家工作人员孤立的收钱行为，不是受贿罪的实行行为。

例如，官员儿子结婚，老板赠送巨额礼金。如果查不出来，该礼金是官员某个职务行为的对价，则不构成受贿罪。

（2）国家工作人员孤立的办事行为，不是受贿罪的实行行为。

例如，官员给老板办事时没有收钱意图，办事后索取报酬，老板给钱。此时形成交易关系，成立受贿罪。不能因为办事时没有收钱意图，就认为不构成受贿罪，因为办事不是受贿罪的实行行为。

（一）交易标的

1.请托人的财物（贿赂）：贿赂，是指职务行为的不正当报酬。贿赂只包括财物和财产性利益，但不包括劳务本身，也不包括帮国家工作人员办件不存在财产性利益的事情。

司法解释规定：①贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，还包括需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

例1,为官员提供房屋装修、出国旅游等，存在财产性利益。

例2,官员在色情场所嫖娼，由请托人支付费用的，或者请托人支付费用雇请卖淫者为官员提供*服务性**的，存在财产性利益，属于受贿。但是，请托人自己直接为官员提供*服务性**的，不存在财产性利益，不是受贿。

例3,为官员写论文、作业，不是受贿。

例4,为官员谋取晋升机会，为官员的子女找工作，不是受贿。

2.自己的职务行为（办事）：国家工作人员利用自己的职务行为（利用职务便利）换取请托人的财物。

（1）“职务”。这里的职务是指国家工作人员的公务。

例1,甲是公立大学科研处处长（国家工作人员）在业务时间，利用自己的知识为某公司研发产品，获取报酬，不构成受贿罪，无罪。

例2,甲是公立医院副院长（国家工作人员），收受医药代表5万元，承诺在坐诊看病开处方时多开该医药公司的药品。坐诊看病是纯粹技术劳动，不具有行政职责性，不是公务活动因此不构成受贿罪，但构成非国家工作人员受贿罪，也即此时甲的身份性质是非国家工作人员。如果甲承诺“本医院采购科会多采购该医药公司的药品”，则甲构成受贿罪。

（2）“利用”。行为人利用自己的职务行为作为筹码，与他人的财物形成对价关系（交易关系）。这是一种“无A则无B”的必要条件关系，也即，请托人如果不是看中行为人的职务行为，是不会给钱的。如果“办事”与“收钱”之间，由于时间长：数量小等原因，导致不能或者难以认定存在对价关系，则不认定为受贿。

（3）利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），既包括正当利益，也包括不正当利益。

（4）利用职务行为，为请托人谋取利益（办事），所谋取的利益的受益人，既可以是请托人本人，也可以是请托人指示的第三人，均属于为请托人办事。 例如，乙欲获得晋升，又不宜 直接向大领导丙行贿，于是将真情告知商人朋友甲，甲提出由其向丙行贿并请托。丙接受财物，并为乙办了事。丙构成受贿罪。甲乙成立行贿罪的共犯。

（二）事前型交易

1.索取贿赂：卖方（国家工作人员）向请托人提出要约：要享受我的服务（职务行为），需要掏钱购买。索取贿赂时，不要求为他人谋取利益。只要索贿，便成立受贿罪。未索取到，成立受贿罪未遂。

2.收受贿赂：买方（请托人）提出要约：我想花钱购买你的服务（职务行为）。卖方承诺并收受财物。卖方承诺或双方达成交易约定，受贿罪便成立；卖方收到财物，受贿罪便既遂。未收到钱财，成立受贿罪未遂。

（1）承诺或许诺。收受贿赂时，要求承诺为他人谋取利益，但不要求实际为他人谋取利益。

第一，承诺或许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。司法解释规定：明知他人有具体请托事项，给予财物时不拒绝，就是暗示许诺为他人谋取利益。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第二，许诺既可以是真实的、真心实意的，也可以是虚假的、虚情假意的，也即并不打算帮请托人办事。虚假许诺要构成受贿罪是有条件的，也即行为人有办成事的可能性。如果行为人根本不可能办成事，不具有办成事的条件，甚至自己没有相关职权，以非法占有为目的，欺骗请托人，虚假许诺，则构成诈骗罪。

（2）收受财物。国家工作人员收请托人的钱财，既可以亲自收，也可以让请托人交给第三人。让请托人交给第三人，既包括让第三人转交给自己（国家工作人员），也包括让第三人自己占有。也即，行为人对贿赂的非法占有目的，既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。

第三人明知请托人提供的是贿赂，成立受贿罪的共犯；不明知，则不成立受贿罪共犯。

（三）事后型交易：提供职务行为（办事）时，国家工作人员没有收受财物的意图，办事之后产生了收受财物的意图，将自己已经办的事作为筹码进行交易，获取不正当报酬。

第一，卖方提出要约：享受了我的服务（职务行为），需要给钱（报酬）。这是索取贿赂。

第二，买方提出要约：我享受了你的服务，我得给钱。卖方收受。这是收受贿赂。例如， 税务局局长甲公事公办，为乙的公司办理了业务。事后，乙欲感谢甲，甲说：“我是公事公办， 不是图你们的钱。"乙说：“正因如此，更要感谢您！”便送甲4万元，甲予以接受。甲成立受贿罪。

（四）司法解释规定的变相受贿

1.以交易形式收受贿赂的，成立受贿罪。例如，房地产公司老板甲求官员乙办事，向乙出售房屋。市场价是200万元，甲以50万元卖给乙。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。

2.收受干股（未实际出资而获得的股份）的，成立受贿罪。如果进行了股权转让登记，受贿数额以转让行为时股份价值计算。如果未进行股权转让登记，受贿数额以实际股份分红计算。

3.以开办公司等“合作”投资名义，未实际出资，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为出资额。

4.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，以此收受贿赂的，成立受贿罪。受贿数额为获取“收益”的数额。

5.以赌博形式输给官员，以此收受贿赂的，成立受贿罪。

6.以特定关系人“挂名”领取薪酬的，成立受贿罪。

7.国家工作人员授意请托人将财物给予特定关系人的，成立受贿罪，特定关系人成立共犯。

8.名为借用，实为受贿，成立受贿罪。真借用还是假借用，判断因素：有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间长短、有无归还条件等。

9.收受财物后退还或者上交问题。

（1）国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

（2）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

例1,老板甲强行将财物塞给官员乙，转身跑掉，乙被迫收受后及时上交。

例2,老板甲将银行卡塞进官员乙家的沙发缝隙里，乙1个月后发现，及时上交。

例3,老板甲送官员乙一盆兰花，声称价值只有100元。2个月后乙得知该兰花价值5万元，及时上交。

上述案例中官员乙主观上没有受贿罪故意，不构成受贿罪。注意前述规定不是法律拟制， 不是格外开恩将本己构成受贿罪的事实不作受贿罪处理。如果官员主观上有受贿罪故意，收受财物，己构成受贿罪的，即使及时退还或上交，仍然构成受贿罪。

10.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。如果在离职前没有约定，离职后收受，则不构成受贿罪。这是因为，约定就是达成交易，达成交易就是受贿罪的实行行为。实施该行为时，行为人具有国家工作人员身份，则成立受贿罪。

（五）受贿罪的既遂

1.行为定性问题。国家工作人员接受了他人财物，就是受贿罪的既遂。

（1）国家工作人员收受了他人的转账支票，没有提取现金的；收受购物卡后，没有购物的，都属于受贿既遂。

（2）受贿罪的既遂，不要求国家工作人员取得财物的所有权。

例1,甲用自己的身份证办了一张银行卡，存入10万元，行贿给官员乙，告知密码。收下该银行卡，就是受贿罪既遂。虽然从名义上看，甲仍是卡的所有权人，但乙构成既遂。

例2,甲送官员乙一套房，虽然没有过户，但只要乙收下，就构成既遂。

（3）国家工作人员收受贿赂后，将贿赂用于公益事业的，不影响受贿既遂的认定。收受贿赂后，向对方回赠财物的，不能从受贿数额中扣除回赠的数额。

（4）两人共同受贿，受贿的数额是财物整体的数额，而非两人各自分得的数额。例如，甲请国税局两位副局长乙丙共同解决*税漏**问题，乙丙收取10万元，乙分得4万元，丙分得6万元。乙丙的受贿数额都是10万元，

2.财物数额问题。受贿罪的第一档法定刑条件是“数额较大（3万元）”，第二档法定刑条件是“数额巨大（20万元）”，第三档法定刑条件是“数额特别巨大（300万元）”。这些数额的原理与盗窃罪中的数额原理相同，可参照其理解。

基本原理：由于受贿罪是故意犯罪，作为收受的对象，“数额较大（巨大、特别巨大）的财物”是个主客观相统一的要素。

（1）误解一：只要客观上具备，就适用相应法定刑。

第一，只要客观上达到“数额较大”，就定罪。

例如，甲向局长乙送一盒茶叶，乙以为只是一盒普通茶叶便收下，打开后发现有3万元现金。有意见认为，甲构成受贿罪。然而，乙主观上没有收受3万元现金的故意，不构成受贿罪。

第二，只要客观上达到“数额（特别）巨大”，就适用“数额（特别）巨大"的法定刑。

例如，甲向局长乙送了一张银行卡，乙问：“卡中有多少钱？"甲担心乙拒收，便答：“3万。”乙收下，后去银行查询发现卡中有20万。有意见认为，对乙应适用“数额巨大”的法定刑。然而，乙主观上只有收受3万元的故意，没有收受20万元的故意，只能适用“数额较大” 的法定刑，不能适用“数额巨大”的法定刑。

（2）误解二：只要客观上不具备，就不适用相应法定刑。

第一，只要客观上未达到“数额较大”，就不定罪。

例如，甲答应向局长乙送3万元现金，乙打开后发现只有1千元。有意见认为，乙只收到1千元，不构成受贿罪。然而，双方约定是3万元，乙有收受3万的故意，乙便构成受贿罪，没有收到3万元，构成受贿罪未遂。

总结:受贿罪的成立条件：行为人带着收受数额较大财物的故意，实施了受贿行为。既遂条件：收受到数额较大的财物。

第二，只要客观上未达到“数额（特别）巨大"，就不适用“数额（特别）巨大”的法定刑。

例如，甲答应向局长乙送100万元现金，乙打开后发现只有3万元。有意见认为，对乙只适用“数额较大”的法定刑。然而，双方约定是100万元，乙没收到100万元，应构成收受“数额特别巨大财物”的未遂，同时构成收受“数额较大财物”的既遂，想象竞合，择一重刑论处。

［注意1］财产性利益。财产性利益的数额计算，以受贿人实际获得的财产性利益价值计算。在此不以行贿人的支出数额计算。 例如，局长甲为乙办过事。甲装修房子，装修公司报价100万元，乙对甲说：“你只需出40万，剩余的你不用管"。甲答应。乙对装修公司老板丙讲：“我给你30万，我以后给你介绍个大工程，剩余30万能不能免掉？丙答应。甲获得的财产性利益是60万，在此不能以乙支出的30万来计算。

［注意2］*禁品违**的价值数额。*禁品违**（*币假**、*品毒**、淫秽物品）具有财物价值（消极价值），在不法分子手里能够卖钱。在计算*禁品违**的价值数额时，可参考其非法交易的价值数额（行情价） 。

例1,老板答应送给官员2公斤*洛因海**，官员收到。经过评估，2公斤*洛因海**价值10万元（非法交易的行情价）。官员构成受贿罪既遂。

例2,老板答应送给官员50万元，将大袋子塞给官员，然后离去官员打开发现是50万元*币假**。经过评估，50万元*币假**的价值有3万元（非法交易的行情价）。官员构成受贿罪既遂。如果官员打开发现只有1千元*币假**，则构成受贿罪未遂。

例3,老板答应送给官员两张淫秽光盘，官员收到。官员不构成受贿罪。

［注意3］受贿数额是指犯罪所得，不包括犯罪所得的收益。例如，老板甲向局长乙行贿，送乙一套房，根据当时市场行情价，价值100万元，但当时没有办理产权过户。乙将房屋用于出租，出租了一年，获得房屋租金10万元。此后，双方办理了房屋过户手续，过户到乙名下。 此时该房屋的市场价已经是120万元。根据行为与行为对象同时存在原则，受贿数额是100万元，不包括租金10万元。也即量刑应按100万量刑。租金10万元是犯罪所得的收益，根据刑法第64条，这属于违法所得，应予以追缴。该房屋作为犯罪所得，也应予以追缴，至于市场价涨到120万元，那是国库赚了。

（六）受贿罪的罪数问题

1.受贿罪与贪污罪的区分：受贿罪收受的财物是行贿人的个人钱财。贪污罪贪污的是公共财物。

例1,甲的民办幼儿园符合财政补助的条件，依规可申请10万元补助。甲向民政局申请该补助。局长乙称：“申请的人很多，我优先考虑你，可以给你批10万元，但你拿到钱后分我4万元。甲答应。甲领到10万元，然后送给乙4万元。乙构成受贿罪，数额是4万元。甲构成行贿罪，虽然甲符合条件，但谋取不正当竞争优势也属于谋取不正当利益。就4万元而言，乙不构成贪污罪。因为甲符合补助条件，10万元是甲的合法所得。乙将10万元批给甲是符合规定的，乙不是非法将公款转移为甲及乙自己占有。

例2,甲的幼儿园符合财政补助的条件，依规定可申请10万元补助。甲向民政局申请该补助。局长乙称：“你可以申请14万元，我批给你，但你拿到钱后分我4万元。甲答应。甲领到14万元后，将4万元送给乙。乙构成贪污罪，数额是4万元。甲构成贪污罪的帮助犯。注意: 就4万元而言，表面上看甲是行贿，乙是受贿。但是，这4万元是乙非法将公款转移给甲，让甲先代管。甲只是帮助乙过了一下手，为乙的贪污提供了帮助。

例3,甲的幼儿园不符合财政补助的条件。甲带着非法占有目的，向民政局申请10万元补助，为办成此事，送局长乙4万元。乙明知甲的幼儿园不符合条件，仍给甲批了10万元补助。甲构成行贿罪，乙构成受贿罪。乙还构成贪污罪，数额是10万元。贪污罪的非法占有目的既包括为自己非法占有，也包括为第三人非法占有。相应地，贪污行为既包括将公共财物转移给自己占有，也包括转移给第三人占有。甲构成贪污罪的共犯。最终，对甲以行贿罪和贪污罪（共犯）并罚，对乙以受贿罪和贪污罪（实行犯）并罚。

2.受贿与渎职

第一，原则上，渎职罪+受贿罪=并罚。例如，狱警甲答应犯人家属请求，私自释放犯人，收取家属钱财，成立私放在押人员罪和受贿罪，并罚。

第二，例外情形：受贿罪+徇私枉法罪等四罪=牵连犯，择一重罪论处。

第399条第4款 司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

考点3：行贿罪

第389条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物,宇殳有藐得不正萱利蓬的,不是行贿。

第390条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

1.行为主体是自然人。如果是单位，构成单位行贿罪。

2.行为特征。

（1）行贿的手段既可以是公开的，也可以是秘密的。

（2）行贿的手段既可以让受贿人知晓，也可以不让受贿人知晓，只要将财物置于国家工作人员控制范围内即可。

例如，甲去局长家里做客，临走时将装满现金的信封悄悄放在沙发底下， 甲仍成立行贿罪。

3.主观是故意，要求“为了谋取不正当利益”。

（1）不正当利益不限于非法利益，获取不公平的竞争优势也属于不正当利益。例如，王某符合晋升条件，但是为了使自己优于他人，向组织部部长李某送5万元，属于行贿。

（2）公民请求国家工作人员依法办事，属于正当利益。

4.既遂标准：国家工作人员客观上接收（占有）了财物。（暂不考虑数额）

例1,甲送官员乙3万元，乙当场拒绝，或当场拒绝不了，次日上交组织部门。甲成立行贿罪未遂，乙不构成受贿罪。

例2,甲将一张存有3万元的银行卡悄悄放在官员乙的办公桌上，乙发现后次日上交。甲构成行贿罪既遂，乙不构成受贿罪。

例3 乙用自己的名义办了张银行卡，存入10万元，行贿给甲，告知密码。甲收下:一周后，甲被免职。乙估计甲可能还没取出钱，便持身份证到银行柜台挂失，并取出该钱。乙构成行贿罪既遂，甲构成受贿罪既遂。这便表明，乙失去了对贿赂款的占有。乙在甲不知情的情况下，又取回该钱，构成盗窃罪，被害人是甲。

考点4：斡旋受贿

第388条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

1.主体（斡旋者）：国家工作人员，不包括单位。

2.斡旋行为

（1）斡旋受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是斡旋者的斡旋行为，不是办事人的职务行为。成立本罪，要求实施了斡旋行为，但不要求终端办事人答应办事。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱, 乙答应，向教育局长丙游说，丙答应照办。乙属于斡旋受贿，构成受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱, 乙答应，但一直未向教育局长丙说起该事。乙未实施斡旋行为，不构成斡旋受贿, 如果不退钱，按照多数观点也不构成侵占罪。

［注意］如果行为人假装答应请托人会向其他国家工作人员斡旋游说,收受了请托人财物，但根本没去游说，则构成诈骗罪。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事。乙答应，并向教育局长丙游说。丙未答应或许诺。由于乙实施了斡旋行为，成立斡旋受贿。斡旋受贿中，请托人花钱买的不是终端办事人的职务行为，所以不要求终端办事人有许诺。

3.共犯问题

例4,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局长乙一笔钱，让办此事，乙答应，并向教育局长丙游说。丙知道乙收了甲的钱，仍答应办事，或从乙处收了一笔钱，答应办事。丙构成普通受贿。乙构成普通受贿的共犯。乙同时构成斡旋受贿。由于斡旋受贿的行为结构中有“行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求"，因此，斡旋受贿与普通受贿的共犯在整体上属于一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处。

4.斡旋受贿与普通受贿的区别

如果斡旋者是办事人的上级，具有隶属、制约关系，则不构成斡旋受贿，而属于普通受贿。 这是因为，斡旋行为是指游说，请求给个面子。而上级给下级发话，就不是游说，而带有命令要求意味。

例5,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县主管教育的副县长或主管公安的副县长乙一笔钱，让办此事。乙答应，向教育局长丙告知此事，丙答应照办。乙属于普通受贿，构成受贿罪。注意：上级领导既包括直接主管者，也包括非直接主管者，但必须是同一辖区的领导。如果乙是隔壁县的副县长，则不属于普通受贿，而属于斡旋受贿。

考点5：利用影响力受贿罪

第388条之一 国家工作人员的*亲近**属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不当利益，嗦取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其*亲近**属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

（一）国家工作人员在职时

一、主体是国家工作人员的*亲近**属或关系密切人。

二、行为方式包括：

1.行为人（有影响力的中间人）接受请托人钱财，利用自己的影响力，通过国家工作人员（办事人）职务上的行为——为请托人谋取不正当利益。

（1）游说行为：利用影响力受贿，也是权钱交易，请托人花钱买的是终端办事人的职务行为，而不是游说者（中间人）的游说行为，因游说者不是国家工作人员，没有职权。因此，成立本罪，要求终端办事人答应办事。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，向教育局长丙游说，丙答应照办。乙构成利用影响力受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，但一直未向教育局长丙说起该事。乙未实施游说行为，不构成利用影响力受贿罪。如果不退钱，按照多数观点也不构成侵占罪。

［注意］如果行为人假装答应请托人会向其他国家工作人员游说，收受了请托人财物，但根本没去游说，则构成诈骗罪。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，并向教育局长丙游说。丙未答应或许诺。由于利用影响力受贿罪中，请托人花钱买的 是终端办事人的职务行为，所以要求终端办事人有许诺。丙未许诺，乙不构成利用影响力受贿罪。

（2）共犯问题

例4,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，并向教育局长丙游说。丙知道乙收了甲的钱，仍答应办事，或从乙处收了一笔钱，答应办事。丙构成普通受贿。乙构成普通受贿的共犯。乙同时构成利用影响力受贿罪。由于利用影响力受贿罪的行为结构中有“向国家工作人员提出办事请求，并且要求国家工作人员许诺、 答应请求"，因此，受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪在整体上属于一个行为，属于想象竞合，择一重罪论处。

提示：2012年真题答案认为，乙只构成普通受贿的共犯，不构成利用影响力受贿罪。此后官方对该观点作了修订，认为普通受贿的共犯与利用影响力受贿罪不是对立排斥关系，可以想象竞合。对此可能有些人不知道。同理，普通受贿的共犯与斡旋受贿也不是对立排斥关系，可以想象竞合。

2.行为人（中间人）接受请托人钱财，利用自己的影响力，利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件——通过其他国家工作人员职务上的行为——为请托人谋取不正当利益。

例5,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，并向财政局局长丙游说，丙答应，并向教育局局长丁游说，丁答应。乙构成利用影响力受贿罪。丙若收钱，则构成斡旋受贿。丁若收钱，则构成普通受贿。

（二）国家工作人员离职后

一、主体是离职的国家工作人员及其*亲近**属、关系密切人。

二、行为方式是：行为人（中间人）接受请托人钱财，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件-通过其他国家工作人员职务上的行为-为请托人谋取不正当利益。

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县原财政局局长乙一笔钱，让办此事。乙答应，并找教育局局长丙游说，丙答应。乙构成利用影响力受贿罪。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县原财政局局长的司机乙一笔钱，让办此事。乙答应，并找原财政局局长丙游说，丙答应，并找教育局局长丁，丁答应。乙构成利用影响力受贿罪。丙若收钱，则也构成利用影响力受贿罪。丁若收钱，则构成普通受贿。

［注意］本罪的主体“关系密切人”，是指与国家工作人员或离职的国家工作人员具有利益关系或利害关系的人。其中的利益关系不限于物质利益，还可以包括其他利益，例如，情人 关系、前妻关系、秘书、司机等。其中的利害关系包括制约关系，如握有国家工作人员把柄，依此来制约国家工作人员。这一点与斡旋受贿不同。

［总结］利用影响力受贿罪与斡旋受贿的区别：

（1）主体身份不同。前者的行为主体是国家工作人员的关系密切人；后者的行为主体是国家工作人员。

（2）对价关系不同。前者是终端办事人（国家工作人员）的职务行为与请托人钱财的对价关系；后者是斡旋者（国家工作人员）的职务地位与请托人钱财的对价关系。

（3）发挥影响力的根据不同（本质区别）。二者的行为主体都是中间人，都对终端办事人发挥影响力，但发挥影响力的根据不同。前者的根据是私人关系；后者的根据是国家工作人员的职权地位及工作关系。如果两种影响力均有，则二者想象竞合，择一重罪论处。

例如，甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给本县财政局局长乙（教育局局长的*妇情**）一笔钱，让办此事。乙答应，并找教育局局长丙游说，丙答应。乙同时触犯利用影响力受贿罪和斡旋受贿，想象竞合，择一重罪论处。

考点6：对有影响力的人行贿罪

第390条之一 为谋取不正当利益,向国家工作人员的*亲近**属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其*亲近**属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

本罪是利用影响力受贿罪的对向犯。本罪的行为模型如下：

例1,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，只是请其转交给教育局局长丙。这表明甲想犯行贿罪。此时，丙客观上接收（占有）了财物，甲的行贿罪便既遂。如果乙私吞，主流观点认为乙不构成侵占罪。此时，甲的行贿罪构成未遂。

例2,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让乙占有，请乙办此事。这表明甲想犯对有影响力的人行贿罪。此时，乙客观接收（占有）了财物，对有影响力的人行贿罪便既遂；在此构成既遂，不要求乙许诺办事，更不要求丙许诺办事。

乙要成立利用影响力受贿罪，要求其收钱，并向丙提出办事请求，并且要求丙许诺答应请求。这是因为，只有如此，才能将丙的职务行为与甲的钱财形成对价关系。

乙主动接受了钱财，并找丙，丙答应办事。丙如果向乙索贿，或乙向丙送钱，丙接受，则丙构成受贿罪；此时乙同时触犯受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪，想象竞合。甲如果知道丙，则构成行贿罪，与之前构成的对有影响力的人行贿罪想象竞合，因为甲只送了一笔钱，只有一个行为。

例3,甲为了将孩子违规送进教育局工作，送给教育局局长的司机乙一笔钱，让其占有一部分，将另一部分转交给丙，或者不明说，让乙全权支配。这表明甲有概括故意，想犯行贿罪与对有影响力的人行贿罪。乙客观接收了自己的那部分，则甲的对有影响力的人行贿罪便既遂。丙客观接收了自己那部分，则甲的行贿罪便既遂。由于甲只有一个行为，两罪属于想象竞合，择一重罪论处。

如果乙主动接受了钱财，留下自己那部分，给丙送另一部分时，被拒绝，未送出去，则丙不构成受贿罪，乙不构成利用影响力受贿罪（成立该罪，要求国家工作人员许诺办事）。此时甲仍构成对有影响力的人行贿罪既遂，同时构成行贿罪未遂，想象竞合，择一重罪论处。

问题：就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

答：不构成。理由：①根据《刑法》第270条的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占罪。10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③认定侵占罪不合理，如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

问题：就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪（共犯）?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?

答：（1）本案中，丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。法条依据为《刑法》第392条。

（2）根据法律规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。法条依据为《刑法》第389条第1款。

（3）根据法律规定，国家工作人员的*亲近**属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，是利用影响力受贿罪。丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。法条依据为《刑法》第388条之一。

考点7：挪用公款罪

1、构成要件：客观：国家工作人员、利用职务便利、挪用公款、（非法活动、数额较大进行营利活动、数额较大超过3个月未还）主观：归个人使用目的 （1）公款归本人、他人使用；（2）个人名义将公款归其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款公其他单位使用，谋取个人利益