文|李律观法
编辑|李律观法
挪用公款罪是司法实践中发案率较高的罪名之一，案件呈现出的多样性和复杂性为司法实践认定带来了诸多困难。
案件摘要
2007年1月1日，嘉峪关市劳动和社会保障局与中华联合财产保险公司嘉峪关市支公司签订了合作协议书由社保局向中华联公司投保“世纪安康高额团体医疗”保险，总金额为3617760元，保险期限1年，并约定保费分期付清。
在履行协议的过程中，2007年5月被告人张某之妹张某某(时任嘉峪关市社保局医保中心主任)向被告人王某提出借用100万元，供其兄张某的公司资金周转，王某经考虑后同意了其请求。
2007年6月6日中华联公司职工刘婷从市社保局医保中心财务取回医疗保险费转账支票两张，金额各为100万元。
被告人王某安排公司出纳员张丽丽将其中100万元转账进到中华联公司账户，另一张 100万元的转账支票加盖背书章后，出刘婷将该支票交给了张某某。
同日该100万元进到被告人张某的嘉峪关市茂源工矿设备有限公司(以下简称茂源公司)帐户。
被告人张某将该 100 万元用于其承揽峪新公路yx2合同段项目经营。
2007年10月25，茂源公司会计李小兰向市交通局借预付工程款 100万元，市交通局开具一张100万元转帐支票后，由张某某将该支票交给刘婷交回中华联公司财务。
2008年8月，嘉峪关市纪委在对市社保局向中华联公司投保一事进行调查期间，被告人王某与张某为掩盖事实真相，补签了一份中华联公司与茂源公司合伙修建汽车修理厂的虚假合作协议，并将协议时间签为2007年4月25日。
以案释法
一、挪用人王某是否符合挪用公款罪的主体？
挪用公款罪的犯罪主体是特殊主体，必须是国家工作人员利用职务上的便利实施的挪用公共财物的行为。
我国刑法第93条规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。
从中可以看出，国家工作人员主要有两个特征:第一，必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。
第二，必须是依照法律从事公务。“依照法律”中的“法律”是指广义的法律，不仅限于狭义的法律。
依照法律实质上就是“依法”的含义:它是指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。
“从事公务”是指，从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。
根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以成为本罪的主体。
适用该规定的条件是:第一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；第二，委托单位必须是国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体；第三，委托的内容是承包、租赁聘用等管理、经营国有财产;第四，委托具有合法性。
本案中，王某所在单位中华联合财产保险股份有限公司嘉峪关支公司为国有资本控股的股份有限责任公司，国有股占82.3334%。
对于国有资本在股份公司中的比例达到多少才能界定为国有公司，法律没有明确的规定，因此在实践中对国有控股公司是否属“国有公司”存在争议。
在目前的司法实践中，比较普遍的认识是“国有全资说”，即只有全部资本来源于国有的企业才是国有企业。
因此，首先不能认定中华联合财产保险股份有限公司及其嘉峪关支公司为“国有公司”，那么，王某也就不属于“在国有公司中从事公务的人员”。
其次，王某是否属“国有公司委派从事公务的人员”，是否“代表国有投资主体行使监督、管理职权”，笔者认为根据现有证据也不能认定。
王某的总经理职务并不是被该主体委任的，而是被含有其它两个非国有投资主体的“中华联合财产保险股份有限公司甘肃分甘公司”任命的。
同时，其与任命主体之间的关系是“聘任”而非“委派”，签订劳动合同也说明其只是受雇于公司，难以认定其管理活动具有从事公务的性质
因此，笔者认为，王某既不是国有公司的工作人员，亦不是国有公司委派到国有控股的有限公司代表国有投资主体行使监督、管理职权，从事公务的人员，不属于“以国家工作人员论”的范畴，不符合挪用公款罪的特殊主体要件。
二、使用人张某、非使用人张某某是否构成挪用公款罪共犯？
（1）成立挪用公款罪的共犯，主观上须有挪用公款的共同故意，客观上须有挪用的共同行为。
我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
结合刑法理论，在认定挪用公款的共同犯罪案件中，一定要把握以下三个要件:第一，在主体方面，必须有两个以上且具备完全刑事责任能力的自然人，其中至少有一方自然人具有国家工作人员的身份。
第二，在主观方面，各行为主体均具有挪用公款的共同故意。
从认识角度上讲，行为人均知道自己是在从事挪用公款的行为,并知道是在利用其中的国家工作人员的职务便利实施挪用行为。
从意志角度来讲，行为人对造成侵犯公款所有权的后果都持有追求的心态。
如果各行为主体之间并未就挪用公款形成合意，或者国家工作人员之外的其他自然人并不知道挪用人是擅自决定将公款私用，而误以为是与国有单位从事拆借资金活动，那么就不能成立挪用公款罪的共同犯罪。
第三，在客观方面，各行为主体实施了利用其中具有国家工作人员身份之人的职务便利，共同取得了挪用公款的行为。
挪用人和使用人成立挪用公款罪共犯的关键条件就是:利用其中国家工作人员的职务便利。
（2）在公款使用人与挪用人存在共谋、指使或者参与策划取得挪用款的，二者成立挪用公款罪的共犯。
最常见的挪用公款罪的共同犯罪，在司法实践中，一般表现为三种情形:第一种情形是两人以上共谋，并且每个人都具备挪用公款罪的主体资格。
他们共同利用职务之便实施挪用行为，所得公款分别使用、共同使用或者归其他人使用。
第二种情形是两人以上共谋，利用其中一部分人或一人的职务之便挪用公款，所得公款归未参与挪用的其他人使用。
第三种情形是两人以上共谋，利用其中一部分人或一人的职务便利挪用公款，所得公款分别使用、共同使用或归参与的另一部分人使用。
本案中张某是茂源公司的经理,而茂源公司也正是 100万元公款最终的流向地。那么这100万元公款的真正使用者究竟是谁?是张某个人还是张某作为法人的茂源公司。
要弄清这个问题，首先对本案中公款的流转过程做个分析:
市医保局向中华联公司投保了200万元保费，其中的100万元并未经转账程序直接进入到中华联公司的账户，而是支票经过加盖中华联公司的背书章后，进入到张某的茂源公司帐户。
张某将这 100 万元用于其承揽的公路合同项目经营。后张某将工程的预付款 100万元的转帐支票交回给了中华联公司财务。
结合王某的供述，当张某某向其提出借款要求时就明确表示，借款是给其兄张某的公司周转使用。张某的茂源公司是经过依法核准设立、具有法人资格的有限责任公司，属于“单位范畴。
因此本案公款的实际使用者是张某的茂源公司，是单位而并非张某个人那么单位能否构成挪用公款罪的共犯？
刑法第25条第1款明文规定，共同犯罪的行为主体必须是“二人以上”，“二人”是最低要求，至于“以上”至多少人，则并无限制。
由于刑法还规定了单位犯罪，故两个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，也可能构成共同犯罪。
但刑法第30条规定，“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，即没有规定为单位犯罪的，不应当负刑事责任。
而刑法规定的挪用公款罪、挪用资金罪的主体均为自然人，没有规定单位也可以成为该二罪的主体。因此不能以单位犯罪的主要责任人这一角度追究张某的刑事责任。
在认定挪用公款罪的共犯问题上，不应扩大使用人构成共犯的范围，对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。
使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。
但张某既未与挪用人王某共谋，也没有指使或者参与策划取得挪用款，只是通过其妹张某某的安排和帮助取得了公款用于公司经营，故不构成挪用公款罪的共犯。
如若张某做为“使用人”这一非特殊主体被追究责任，其行为就要参照做为“挪用人”王某的行为性质来认定。
但是依照前面所述，王某不构成挪用公款罪或挪用资金罪，张某的行为自然也不能构成犯罪。
张某某作为社保局医保中心主任，在社保局与中华联公司签订了合作协议后，多次找王某协商：将社保局支付保费中的100万元借给其兄张某的茂源公司用于公司的资金周转。
王某经过考虑后认为不能得罪张某某，因为中华联公司与社保局的保险业务就是张某某直接主管的。
为了以后公司业务的发展，王某答应了张某某的要求，将医保局支付保费中的 100万元加盖背书章后，通过张某某转账给了茂源公司。
该笔公款的性质从社保局转到中华联公司的账户后，就成为中华联公司的资金，之后这100 万元被转出挪用。
从中可以看出本案的实质是:在张某某的指使谋划下,将嘉峪关市社保局的100万元公款通过王某挪用给其兄张某使用，张某某是本案的重要关系人。
但另一方面，张某某既不是该笔公款的挪用人，也不是该笔公款的实际使用人，也未从中获得任何利益。
如果严格按照挪用公款罪共犯构成的司法解释，只有使用人可以构成挪用公款罪的共犯，那么张某某也不构成挪用公款罪。
但是不能否认本案的100万元公款确实被挪用了，这个事实是客观存在的。
而依据以上分析，按照刑法的罪刑法定原则和挪用公款罪的相关规定，挪用人王某、使用人张某、策划者张某某均不构成犯罪。
结语
我国对挪用公款罪的刑事立法从无到有、由简到全,经历了比较漫长的过程正逐步得以完善。笔者在文章中针对挪用公款罪在司法认定中的一些疑难问题展开讨论。
挪用公款罪的构成要件有其独特性，其主体范围的界定必须清晰明确,特别是对于所有制性质和隶属关系而产生的复杂情况更应辨别清楚。