第一章 民事诉讼言词原则的基本范畴
第一章 民事诉讼言词原则的基本范畴
永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的,而绝不仅仅当作手段来对待。
——伊曼努尔·康德
一、何谓言词原则
在当前的研究中,言词原则属于“最熟悉的陌生人”。在大部分教材中言词原则被一笔带过,也少有专门研究这一原则的学术专著,甚至在大多数人看来,言词原则就是一种“与生俱来”“天经地义”的审判方式,其内涵“一目了然”,似乎无须深究也无可多言。但实际上,这种“望文生义”的想象只是一种浅尝辄止的惰性思维。笔者认为,对于言词原则的范畴、定义、关系等基础概念,目前在学界缺乏有益的讨论,在各说各话模式的概念搬运之间,难以形成理论共识,更谈不上对言词原则的实际操作进行动态而深刻的把握了。在展开历史的、价值的,以及现实的复杂图景前,首先要准确定位这种以“口头审理”为标志的诉讼概念,回答好“何谓言词原则”这一问题。
目前学界对于言词原则主要有行为说和效果说两类观点。
行为说认为,言词原则的核心是一种庭审方式,而庭审方式必须通过诉讼行为来体现,因此,从诉讼行为的角度来界定言词原则较为直观[1]。而诉讼行为说因为主体范围和行为类别不同而存在广义、狭义和最狭义等不同的界定。广义说认为,言词原则不仅约束当事人的申请、陈述、出示证据等诉讼行为,也涉及法官的诉讼指挥、证据调查及宣判等审判行为。狭义说认为,证据调查、辩论准备程序及宣判等部分审判行为不在言词原则的范围内。此外,更为狭义的学说认为,言词原则约束的诉讼行为仅指当事人的诉讼行为,即当事人在受诉法院所进行的提交诉讼资料行为的总称[2]。
对于上述观点,有学者认为,需要根据具体场合、具体条文来做出判断,但主流观点认为应使用除去证据调查、辩论准备程序及宣判等部分审判行为的狭义说[3]。此外,对于不同诉讼类型和不同诉讼行为是否都受到言词原则的约束,也有不同的观点。大部分学者认为,言词原则仅在争讼程序中适用,在非讼程序中不适用[4];有学者认为,言词原则仅适用于实体形成行为,而程序形成行为出于实现链锁式程序确实性的考虑,应当适用书面原则[5]。
效果说则包括诉讼资料说和裁判基础说。前者认为只有以口头方式呈现的诉讼资料才产生诉讼效果。如有学者认为,凡当事人之辩论及提供诉讼资料,须于法官面前以言词为之,始有效力[6]。而裁判基础说认为,言词原则的约束力主要体现在法官的裁判必须以口头方式呈现的诉讼行为、诉讼资料、证据资料等为基础。还有学者认为现代之民事诉讼法,特别注重法院所为调查证据程序及双方当事人之辩论程序,均须以言词为进行,否则不得作为法院判决基础[7]。
笔者认为,无论是诉讼进行方式,还是诉讼行为方式,抑或是一种诉讼资料形式,再或是一种裁判基础要求,这些不同界定的差异,只不过是概念认知的角度和进路偏差所带来的。概念之间并不存在非此即彼、此是彼非的关系,仅仅是部分与整体、侧面与正面的“角度问题”。
但值得注意的是,上述不同观点都是从“言词”二字入手的,却没有与“原则”二字形成有效连接,就连对“言词”二字的解读,也缺乏除了文本含义之外的深究态度。这其实明显限缩了言词原则的概念维度和制度范畴,不利于全面准确地界定言词原则。
笔者认为,言词原则实质上是由“作为言词主义的言词原则”和“作为民事诉讼原则的言词原则”两部分组成,它既是一种诉讼形态,更是一种制度要求准则。“作为言词主义的言词原则”强调的是内部的本质属性,“作为民事诉讼原则的言词原则”强调的是与外界的逻辑关系。因此,在界定言词原则时,既要从言词主义的内部展开,又要分析言词原则在民事诉讼原则体系中的地位。下面,笔者从这两部分进行阐述。
注释
[1] 有学者认为,在诉讼审理时,当事人及法院的诉讼行为均采用口头的方法叫“口头主义”;也有学者认为,言词原则是指对于诉讼程序的进行,法院、当事人以及其他诉讼参与人应当以言词方式进行的原则,也即在证据调查程序和辩论程序中,法院、当事人以及其他诉讼参与人的诉讼行为,应当以言词方式为之;还有学者认为,言词原则要求当事人、证人等在法庭上须以言词形式开展质证辩论。(中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:170;刘学在.论民事诉讼中的直接言词原则.中南民族大学学报(人文社会科学版),2011(6).)
[2] 中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:170.
[3] 中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:173.
[4] 邵明.民事诉讼法学.北京:中国人民大学出版社,2007.
[5] 宋英辉,李哲.直接、言词原则与传闻证据规则之比较.比较法研究,2003(5).
[6] 还有学者认为法庭上提出任何证据材料均应以言词陈述的方式进行,诉讼各方对证据的调查、质证应以口头方式进行,如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人等,以口头方式对实物证据发表意见等。(陈计男.民事诉讼*论法**.台北:三民书局,1997:246;丁杰.论直接和言词原则.山东大学学报(哲学社会科学版),2001(6).)
[7] 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法:上.台北:三民书局,2009;卞建林.直接言词原则与庭审方式改革.中国法学,1995(6);丁杰.论直接和言词原则.山东大学学报(哲学社会科学版),2001(6);刘学在.论民事诉讼中的直接言词原则.中南民族大学学报(人文社会科学版),2011(6).
二、言词原则是何种“言词”
言词原则的概念张力,实质来源于言词主义作为一种诉讼形态的丰富内涵。它绝不仅仅是“口头诉讼”这样苍白的表达,而是蕴含着多个维度的深刻要求。笔者认为,至少可以从以下几个方面展开:
(一)言词的口头性
言词主义作为一种诉讼形态,其最重要的标志是以口头的方式展开诉讼。如何理解“口头”?笔者认为要从以下两方面来理解:
一方面,言词主义是口头的而不是书面的。言词主义的诉讼形态首先以书面的诉讼行为、诉讼资料、诉讼活动为对立面。这里的“书面”不仅指书面文字,还包括图片等信息;不仅指纸质的呈现,还包括邮件、短信、留言、聊天记录等所有静态的呈现。总的来说,言词主义的口头性,决定了在诉讼过程中人的工作器官不能只是眼睛,人的信息交流方式也不能只是阅读,而应该是喉舌、耳朵、眼睛等多器官运用的一体化感受,应该是听、说、行等多维度交融的综合性体验。
另一方面,言词主义是综合的而不仅仅是语音的。有人把言词主义的“口头性”理解为说话,认为只要以口头语言的方式展开诉讼就是言词原则的实践。实际上这种理解是有偏差的。人作为语言的主体,其口头表达的核心不仅在于说出来,而且在于用说的方式呈现有价值的信息。这些信息中,既有内容性的信息,也有情绪性的信息,还有形式化的信息。有些信息可以通过语音的方式表现出来,比如语音的内容,还有语调、语气、节奏、韵律和停顿等;而有些信息则需要表现在语音之外,比如姿态表情、肢体语言等。实际上,和书面审理最大的区别是,言词主义在表达信息、发现真相上的作用恰恰在于语音之外的非语言行为。因为那些只需要语音就能传递的信息,用“说”和“看”的方式表现差别并不明显,绝大部分都能从语言直接转换成文字,这在实际意义层面上与书面审理的效果相近。而那些非语言行为中的有效信息则只能通过亲身感受和综合判断来仔细收集、整理,在这一过程中,言词主义代表了一种合力——裁判主体与诉讼参与主体的主观探索的合力。
在审判实践中,经常出现不符合言词原则口头性要求的情形。比如:有的法院出于提高诉讼效率的考虑,由合议庭建立QQ群或微信群,以此为基础让当事人通过语音留言的方式发表意见,或通过上传照片的形式提交证据,主审法官也通过语音的方式指挥诉讼,最后根据语音聊天的记录,做出裁判。在这种审判形态里,就有很多违反言词原则口头性要求之处,比如通过语音的方式发表意见或指挥诉讼。实际上,如果将这种语音留言的方式,改为实时的视频形式,让除了语音信息之外的非语言行为也进入法官和对方当事人的视野,那么这种形式至少是符合口头性要求的。
综上所述,只有以口头表达为核心,整合了语言内容、语音信息、姿态表情和肢体语言的综合表达,才符合言词原则口头性的要求。
(二)言词的鲜活性
从言词主义的呈现形态来看,除口头性之外,对话的鲜活性也很重要。在德国,在最早呼吁将言词主义精神引入诉讼法的费尔巴哈看来,当事人和其他诉讼参与人是否当面向法官陈述,法官的信息是否全都来源于口头表达等问题都不是核心,判断言词原则最为重要的标准是,言词原则意味着庭审中的语言都是“生动鲜活的”[1]。笔者认为,此处所指的“生动鲜活的”语言,包含两层含义。
一方面,言词表达的主体不可替代。这意味着诉讼主体口头表达的信息,是其本人的真实意思表示,必须由其本人或符合法律规定的诉讼代理人亲自陈述,而不能让其他人代表其发表意见。原因在于,在言词审理的过程中,无论是对于法官还是对于当事人或其他诉讼参与人而言,在这个过程之中的信息交流是人与人之间的交流,而不是信息内容与信息内容之间的置换。如果是人与人之间的交流,那么只有法官本人、当事人本人或获得其授权的诉讼代理人才能够进行符合要求的信息表达;而如果仅仅是信息内容与信息内容之间的置换,那么只要内容是相同的,不管表达内容的主体是谁都可以接受。在诉讼过程中,人才是主体,信息只是内容载体,载体可以替代,但主体却不能替换,只有这样才能保证言词原则的本质要求得到贯彻。因此,言词主义的行为主体是言词行为的灵魂,具有鲜明的不可替代性。
另一方面,言词审理的过程必须是互动的。“生动鲜活”的重要标准,还在于口头表达的形式不是单向的陈述而是双向的甚至是多向的交流,在于法官与当事人及其他诉讼参与人之间,能否实时进行动态信息交流,能否“尽最大可能地深挖生活细节”[2]。只有深入的信息交流,才能通过问和答、引和出的形式真正展现出案件事实的全部面貌。语言的互动,还能带动眼神的交流、目光的对视等,这一过程在不经意间就会让当事人等诉讼参与人的形象立体、丰满起来,从而对判断事实真相有极大的帮助。
在审判实践中,也有不少情形违反了言词原则鲜活性的要求。如其他人员代替当事人或其诉讼代理人,或是其他人员代替证人、鉴定人等诉讼参与人到庭参与诉讼并发表意见;还有的法庭工作人员在证人、鉴定人未到庭的情况下,宣读证人、鉴定人的证词、鉴定意见等;此外,部分当事人和其他诉讼参与人,在庭审发言中只是照本宣科地念出自己写好的材料,既不回答问题,也不给出回应。这些情况都不符合言词原则鲜活性的要求,看似是口头的表达,但实际也仅仅是把书面的材料进行了口头呈现,本质上是“口头的书面主义”,不符合言词主义的实质要求。
(三)言词的现场性
现场性是言词主义的场景要求,也是口头性与鲜活性的落脚点。言词主义的现场性主要表现为,言词主义的诉讼必须当面、集中地展开,而不是间接、分散地展开。
一方面,主体在现场,言词审理应当面进行。这实质上与直接原则紧密相关。从信息的表达方而言,只有当事人、证人、鉴定人本人才对案件有关的事实情况具有发言权,只有他们发表的意见才具有作为裁判依据的合理性。如果不是其本人,哪怕是获得其授权代为参与诉讼的诉讼代理人,也只是信息的“搬运工”,无法弥补庭审现场效果的缺失,这也是在一些情况下,法律强令当事人本人到庭参与诉讼的原因[3]。而从信息的获取方而言,除非有法律规定的情况,案件进入以言词主义为主导的诉讼程序后,就不得随意更换主审法官。没有这一要求,言词表达的口头性、鲜活性就无法以最佳效果转换为法官的心证。在书面审理的案件中,法官的更换其实对案件的审理不会造成太大影响,至多是需要新的法官多花一点时间重新阅读诉讼材料而已。但在言词审理的案件中,如果更换了法官,那么新的法官对于之前庭审中以言词方式表达的信息是无法通过庭审笔录来获取的,只有从头再来,重新进行审判,才能保证不会遗漏对裁判有用的信息。
另一方面,现场具有片段性,而且必须是一个信息集中的片段。这一方面要求场景集中,即只有在庭审中进行的诉讼行为,才符合言词主义的要求,而未经当庭以言词方式提出和调查的证据资料,则不能作为判决的依据[4]。哪怕是法院主动调取的证据,如果没有经过庭审质证,也不被允许成为裁判基础。另一方面,还意味着诉讼进程的集中。言词审理中包含大量语言和非语言信息,门类复杂,形式多样,如果审理过程太长,或是时断时续、绵绵无期,那么当事人可能因为记忆丢失而遗漏本应表达的信息,而法官心证中某些重要的组成也会因为时间的流逝而淡化,从而影响裁判公正。因此,以言词主义为主导的诉讼程序,应当尽可能集中进行,尤其在案件事实、法律适用等方面存在较多争点,对质证、辩论的质量具有关键性影响时,更要尽可能通过紧凑、集中的言词审理,保证当事人、证人、鉴定人的措辞、表情、神态、肢体语言等具有较高的完整度和连续性,防止重要的信息在分散、拖沓的诉讼节奏中遗失,确保为法官形成心证提供有力支持。
(四)言词的强效性
强效性是言词主义得以贯彻的保证。在书面主义主导的诉讼程序中,只有被记载在卷宗或文书中的内容,才能作为裁判的依据。而言词主义恰恰相反,只有以言词方式提出、进行、呈现的诉讼行为、诉讼资料和诉讼活动才能作为判决的基础,否则不能产生法律效力。
具体而言,言词主义的强效性主要体现在三个维度:一是对诉讼参与人而言,只有以言词方式进行的诉讼行为才产生法律效力。因此,诉讼请求的提出,当事人的陈述,证据的提出,鉴定意见的宣读,勘验笔录的宣读,对证人、鉴定人、勘验人的发问,法庭辩论中意见的发表等,都必须用口头的表达来呈现。而除非有法律的特别规定,以书面形式进行的诉讼行为,不能产生相关法律效力。二是对主审法官而言,只有当事人或其他诉讼参与人口头呈现的证据资料,才能成为裁判基础。在言词主义主导的诉讼程序中,“争讼存在于口头辩论中,其进行依赖于口头辩论。口头辩论对于审判员而言是唯一的认识源”[5]。这意味着,书面呈现的或是未经言词审理的证据没有证据能力,因而不能成为判决基础。三是对整个诉讼程序而言,不符合言词主义要求的诉讼程序,构成重大程序瑕疵。这意味着,案件审理如果没有遵循言词主义的要求,属于“严重违反法定程序”的情况,当事人可以提出异议,提起上诉或再审申请[6]。
(五)民事诉讼中言词原则的特殊性
言词原则是包括刑事、民事和行政诉讼在内的所有诉讼程序的共有原则,上述口头性、鲜活性、现场性和强效性是其共同的基本要素。但在民事诉讼中,言词原则适用有其鲜明特点,以保证其适应民事诉讼的特殊构造。笔者认为,民事诉讼中的言词原则,主要有以下特征:
一是适用主体的普遍性。民事诉讼处理的对象是平等主体之间的人身与财产纠纷。与刑事诉讼中代表国家的公诉人和被告人之间、行政诉讼中作为行政机关的被告和作为行政相对方的原告之间的地位不同,民事诉讼中双方当事人的诉讼地位完全平等,诉讼权利义务完全平等。平等原则是民事诉讼最基本的特质。因此,言词原则在民事诉讼中的首要特点是适用主体的普遍性。这不仅意味着,在民事诉讼中,不管是法官、当事人还是证人、鉴定人、勘验人,除非有法律明确规定的例外,都应受到言词主义的约束,都必须以言词的方式展开审判行为和诉讼行为;还意味着,在双方当事人之间以及双方当事人提出的证人、鉴定人之间,言词原则适用的标准应该是对等的,言词审理实现的形态应是尽可能均衡的,而不能是一方适用言词原则,另一方适用书面原则,或是一方完全适用言词原则,另一方适用言词原则与书面原则的结合体。
二是适用范围的可变性。处分权原则是民事诉讼的基本原则,当事人有权在法律规定的范围内,自由处分自己的实体权利和诉讼权利。在诉讼权利中,程序选择权就是重要的一种。当事人作为民事诉讼程序的主体,享有对诉讼中相关程序问题的选择权,包括为或不为、以何种方式为等等。适用言词原则还是书面原则审理案件,决定着当事人的诉讼成本、诉讼效率等核心利益,理应纳入程序选择权的范畴。但这种选择是一种双方的选择,必须由双方当事人形成合意,决定适用言词原则还是书面原则。此外,当事人双方的程序选择权是有限度的,不能违反法律规定,不能损害国家的、社会的、集体的或是其他公民个人的利益。
三是适用形态的多元性。民事诉讼从广义上说,包括了仲裁、调解等一系列纠纷解决机制,包括了诉讼程序与非讼程序等不同的程序类别,是一套多元化的纠纷解决体系。而刑事诉讼与行政诉讼显然没有如此多的变化空间,具有单一化和统一化的特点。因此,民事诉讼中,多元化的机制和程序,加上当事人灵活的程序选择权,形成了多样态的甚至是个性化的程序形态。可以说对于每一个民事案件,其诉讼程序的形态都是不同的,法官、当事人等不同主体的程序性权力与权利在彼此的角逐之间,会形成具有个案色彩的程序形态。而在这一过程中,很重要的变化指标,就是言词原则的适用与否、适用程度。比如说,非讼程序中,一般以书面原则为主;调解程序中,言词原则则明显占据了主导地位;而在有的诉讼程序中,出于效率与公正的综合权衡,在直接言词审理方式之外,还创新了诸如间接言词审理、直接书面审理、间接书面审理之类的组合,极大扩充了言词原则适用的灵活性,充分适应了民事诉讼多样化的程序需要。此外,民事诉讼的检察监督原则等其他的基本原则在言词原则上也有所映射,但变现的形式主要包含在检察监督原则的适用中,在此不再赘述。
综上所述,言词主义不是“口头诉讼”的单薄呈现,而是融合口头性、鲜活性、现场性、强效性为一体的综合要求,同时紧密贴合着民事诉讼程序的独特气质。只有符合上述要求,才能称得上真正的言词审理。
(六)“智慧司法”背景下言词原则的新形态
20世纪后半期以来,通过电脑、手机等终端,以互联网为纽带的信息技术深刻改变了人类的生产力水平与生产关系。正如张卫平教授所言,从发展的视角来看,智能化可能是民事诉讼发展过程中最具有革命性的变化[7]。以“网络法院”“虚拟法庭”“司法电子化”“在线纠纷解决”“远程视频庭审”等为代表的“智慧司法”在实践中不断生长,并成为不可忽视的发展方向[8]。尤其是自2017年8月以来,我国先后设立了杭州、北京、广州三家互联网法院。最高人民法院也于2018年9月制定印发《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》,明确了身份认证、在线立案、电子证据、在线庭审、电子送达、电子卷宗等在线诉讼规则,为完善在线诉讼程序和规则做出了有益探索。2019年12月28日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,其中对电子诉讼规则做了如下探索:明确诉讼参与人通过人民法院信息化平台在线完成的诉讼行为具有法律效力。当事人选择以在线方式诉讼的,可以以电子化方式提交诉讼材料和证据材料,经人民法院审核通过后,可以不再提交纸质原件。经当事人同意,适用简易程序或者普通程序审理的案件,可以采取在线视频方式开庭。
由此可见,网络信息技术的迅速发展,极大地改变了以往的诉讼模式,但在线诉讼模式也受到了不少质疑[9]。其中最为突出的,就是认为在线诉讼模式会对直接言词原则产生冲击,甚至使之“架空”[10]。有人从行为本质上对在线诉讼模式进行否定,如认为在在线诉讼模式中,当事人并没有直接参与庭审,法官无法与其进行面对面交流,在线诉讼模式的实质是缺席审判。也有人从庭审效果上对在线诉讼模式进行质疑,如认为在在线诉讼模式中,法官不能像在传统的审判模式中那样清晰地观察当事人陈述时的表情以及肢体动作,这有可能弱化法官的“亲历”功能,对于形成心证的确信程度有所影响。尤其是当事人远离法庭这样特殊的审判场所,法官与当事人的交流需要通过电子屏幕这一媒介,再加上镜头不断切换,造成法官很多时候根本没有办法细致观察当事人,难以形成全面科学的判断。还有人从当事人的参与感和庭审的仪式感上提出不同意见,认为当事人在摄像头和屏幕前接受审判,现场感不强,不能很好地进入自己的诉讼角色。同时这种审判方式太过随意,有损法庭的威严和神圣。
那么,对于网络信息技术背景下言词审理的新形态,到底应该怎么看?其是否符合言词原则要求?笔者认为,对这一问题不能“上纲上线”想当然,还是应当回归到前文所述的言词原则的四大本质要求以及它在民事诉讼中的特性来看待它。
首先,要分清楚诉讼内外的问题。言词原则是诉讼法原则,因此只有在诉讼法约束的范围内才具有强效性。也就是说,类似于“淘宝法院”、新浪微博社区调解平台等纠纷解决平台,在严格意义上,并不属于民事诉讼的范畴,并不受言词原则的约束,因此不存在违不违反言词原则的问题。当然,言词原则是程序正义的重要保障,在具有纠纷解决机制性质的平台上,尽可能保障言词主义的实现,可以优化解决纠纷的效果。
其次,要分清楚是非与程度问题。评价一个诉讼模式是否符合言词原则的标准,就是前文所述的言词主义的四个特性:口头性、鲜活性、现场性、强效性。凡是同时满足这四个特性的诉讼模式都符合言词原则的要求,但凡有一点不满足的诉讼模式都不符合言词原则的要求。而在满足四个特性的基础上,则是言词原则落实程度的问题,而不是是非问题。落实程度主要涉及线上诉讼的信息交流效果是否逼真,各方诉讼参与人对庭审中出示的证据、表达的信息能否全面准确地获取,等等。在这一方面,应该看到,技术也是逐步发展的,不能因为目前与线下真实环境的庭审观感还有差距,就对其进行否定。笔者相信,随着人工智能、虚拟现实技术(VR)等新技术的成熟,与真实的线下庭审具有相同诉讼效果的线上诉讼会在不久的将来实现。
因此,从这两方面来看,我们就能很好地区分哪些在线诉讼模式是符合言词原则要求的。笔者在此结合三个具体审判实践中的真实案例进行分析。
【案例1】2015年12月17日,郑州市中级人民法院在全国首次试行“微信庭审”,利用微信办案群进行庭审询问。与以往不同的是,本次庭审询问,当事人面对面对簿公堂的情形全然不在,庭审询问现场只有法官一人,而当事人只需在手机的另一端,借助微信案件办理工作群接受庭审询问。据介绍,主审法官在征求各方当事人同意后,建立微信群,并将各诉讼参与人邀请进来。随后各诉讼参与人要表明身份并由法官确认,之后就按照正常的开庭程序进行。由于此次是二审程序,在一审时对原被告双方的基本情况以及相关证据都有记载,所以证据交换和询问都进行得很顺利。同时,微信群里的秩序也很好,该谁发言主审法官会@谁,整个庭审过程用时不到一个小时[11]。
从此案的情况看,通过微信进行在线庭审的程序跟线下的普通二审程序没有明显差别,法官、案件各方当事人和其他诉讼参与人在同一微信群中的现场信息互动比较充分,庭审程序相比线下更加紧凑、集中、高效,法官以微信群中的发言情况作为裁判依据,符合言词主义鲜活性、现场性、强效性的基本要求。但是,此案中法官与各个诉讼参与人的微信交流,都是以文字、图片的方式进行的,这些文字和图片虽然是诉讼参与人在微信群中即时互动的反映,但仍是一种书面的形式而非口头的表达;退一步说,由于新闻报道披露信息的不全面,该案中各方当事人即使是通过语音的方式进行互动,也仍然不能被当作言词主义口头性的表现。如前文所述,言词主义的口头性表现为“口头而非书面”“综合而非语音”,只有综合运用了听、说、行等多方面器官的功能,整体展现了动态的语言内容、语音信息、姿态表情和肢体语言,才能被认为符合言词原则的要求。因此,本案中,这种以微信文字聊天或语音聊天方式进行的在线诉讼模式,不符合言词原则的要求。
【案例2】42岁的陈某和40岁的肖某于2006年10月10日在湖南省沅江市民政局登记机关办理了登记结婚,于2008年3月6日生育一女儿。婚后,因性格不合,从2013年4月起,原被告开始分居生活。肖某长期居住在国外,分居达3年之久。2016年4月5日,陈某向沅江法院提起诉讼,申请离婚。沅江法院受理此案后,联系被告肖某,被告表示她同意离婚,但因工作原因无法回国,不能回沅江出庭应诉。而通过邮寄、公告等传统方式又会使案件审理时间拖长。陈某因为需要到外地工作等原因,希望法院尽快处理此案。这让法院左右为难,因为在离婚案件中,一方面民事诉讼法要求当事人亲自出庭,另一方面,本案当事人确实存在出庭困难,而邮寄、公告等传统方式不方便诉讼。后经过双方当事人同意,法院采取“微信庭审”的方式进行案件审理。开庭当天,肖某代理人出庭,而在被告桌上摆放着一台接通微信视频的电脑,远在美国的肖某通过手机视频就能看到审判庭的全景。法官通过远程视频进行法庭调查、庭审举证、质证、庭审辩论等流程,对该案予以当庭宣判,准予陈某与肖某离婚[12]。
从此案的审理来看,除了身在异地的被告,法官与其他诉讼参与人都在法庭上进行诉讼,被告通过微信的视频功能加上诉讼代理人的现场出庭所达到的效果,实际上与本人出庭参与诉讼的效果相差不大。从具体的诉讼展开形式而言,微信视频是一种通过计算机及网络技术建立的双向视听传输手段,诉讼参与人通过这一平台,可以实现电子屏幕前面对面的观察、对话、交流,因此这种诉讼模式能够大体符合言词主义的口头性、鲜活性、现场性、强效性要求。在这种情况下,言词原则得到了基本的遵守。毫无疑问,在适用效果上还有很多可以努力的空间,只有技术升级以及庭审前的精心准备,才能保证在线诉讼模式的效果尽可能地与线下的真实庭审效果一致。
【案例3】某地法院开庭审理离婚案件,由于当事人身处异地不便出庭,法院允许由诉讼代理人出庭,当事人通过skype视频软件,实时了解庭审情况,并将需要表达的意见告知诉讼代理人,由诉讼代理人向法庭陈述。
此案中,看似视频软件为身在异地的当事人搭建起了与庭审的沟通桥梁,但需要注意的是,虽然本案的异地当事人通过视频设备远程控制代其出庭的诉讼代理人,可以基本实现对庭审情况的即时了解,也可以及时由诉讼代理人代为表达意见,但是这种诉讼模式的言词原则,仅仅是单向的实现,应该到场的当事人并没有实际到场,法官也无法通过这种线上诉讼方式了解到当事人的语音语调、姿态表情和肢体语言等。因此,从法官的信息获取维度来看,当事人并没有真实或虚拟地介入庭审现场,不符合现场性等要求,在要求当事人必须出庭的程序下,此案中的庭审程序不能被认为完全符合言词原则的要求。
由此观之,在线诉讼模式的引入的确对民事诉讼中言词原则带来了较大的影响,肯定者与质疑者皆有其论证依据。虽然在线诉讼模式会在一定程度上弱化传统意义上的言词原则[13],但从根本来说,“物理空间并不是言词原则适用的决定性标准。远程的同步、实时言词与直接言词原则不相冲突”[14]。不管对于何种诉讼形态,判断其是否符合言词原则的最终标准就是前文所述的口头性、鲜活性、现场性与强效性。在线诉讼模式,作为提供诉讼便利、提高诉讼效率的重要审判创新,在实践中一方面应予鼓励,另一方面应加以规范。对于必须适用言词原则的诉讼案件、诉讼主体、诉讼程序、诉讼阶段,必须以完全的言词原则标准加以要求。在此基础上,再通过技术创新,逐步推动在线诉讼模式效果与线下真实庭审效果的逼近、统一,笔者甚至相信,在不久的将来,在诉讼效果上比线下真实庭审更好的在线诉讼模式也会在实践中产生,那将为言词原则的适用带来全新的格局[15]。
注释
[1] 李文伟.论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴.山东社会科学,2013(2).
[2] 初殿清.直接言词原则的双重价值维度及其在我国的适用.法学杂志,2014(10).
[3] 如《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定:“离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。”
[4] 卞建林.直接言词原则与庭审方式改革.中国法学,1995(6);丁杰.论直接和言词原则.山东大学学报(哲学社会科学版),2001(6).
[5] 竹下守夫.口头辩论的历史意义和未来发展//讲座民事诉讼:4.东京:弘文堂,1985.
[6] 即《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百条规定的情况。
[7] 张卫平,曹云吉.民事诉讼法学:聚焦基础理论关注司法实践新发展.检察日报,2020-01-05.
[8] 针对互联网时代手机和微信广泛应用的新趋势,中国法院大力建设推广以微信小程序为依托的“移动微法院”电子诉讼平台,利用人脸识别、远程音视频、电子签名等技术,方便当事人使用手机登录移动端在线完成立案、送达、开庭、证据交换、调解等诉讼活动,实现当事人指尖诉讼、法官掌上办案。截至2019年10月31日,“移动微法院”实名注册用户达116万人,注册律师7﹒32万人,在线开展诉讼活动达314万件。(中华人民共和国最高人民法院.中国法院的互联网司法.北京:人民法院出版社,2019:12.)
[9] 例如张卫平教授、曹云吉博士认为:“将网上在线审理中当事人的在线状态视为民事诉讼法规定的到庭参与审理显然过于牵强。”(张卫平,曹云吉.民事诉讼法学:聚焦基础理论关注司法实践新发展.检察日报,2020-01-05.)
[10] 陈锦波.论信息技术对传统诉讼的结构性重塑:从电子诉讼的理念、价值和原则切入.法制与社会发展,2018(3);王福华.电子诉讼制度构建的法律基础.法学研究,2016(6);蔡立东.智慧法院建设:实施原则与制度支撑.中国应用法学,2017(2).
[11] 潘志贤.郑州中院试行全国首例“微信庭审”.中国青年报,2015-12-22.
[12] 李张光.争议“微信庭审”.民主与法制时报,2016-04-21.
[13] 张兴美.电子诉讼制度建设的观念基础与适用路径.政*论法**坛,2019(5).
[14] 张兴美.中国民事电子诉讼年度观察报告(2017).当代法学,2018(6).
[15] 目前中国法院正依托互联网法院改革试点,大力探索“网上纠纷网上审理”的全流程在线审理机制,推动实现案件起诉、立案、调解、举证、质证、庭审、宣判、执行等诉讼环节全部在线完成。例如,杭州互联网法院针对当事人因上班、出差、出国等原因产生的诉讼“时间差”问题,探索“异步审理”模式,允许当事人不同时、不同地、不同步登录平台参与调解、质证等诉讼活动,平均每案节约当事人在途时间约6小时。(中华人民共和国最高人民法院.中国法院的互联网司法.北京:人民法院出版社,2019:16.)
三、言词原则是何种“原则”
除了言词主义的展开形态,界定言词原则的另一个重要方面就在于“原则”二字。在规则、原则、基本原则的体系中,言词主义的归位究竟是何种情况,关系到言词原则在实践中的力度、广度和韧度。
学界对这一问题存在争议。第一种学说认为,言词主义是宪法规则,如美国宪法第六修正案和日本宪法第三十七条第二款的规定[1]。有学者据此认为,以对质权为代表的言词原则是一种宪法权利,其不仅仅在诉讼程序的构造上寻求真相、保障真实,而且将程序的正当性、正义性等更高价值层面的意义纳入其视野中。值得注意的是,这种学说更多倾向于刑事诉讼中的被告人的*权人**保障,民事诉讼中的言词原则是否具有这一高度的价值需求亦是一个值得探讨的问题。第二种学说认为,言词主义和直接主义、公开主义是近代民事诉讼的基本原则[2]。有学者认为,言词原则对于民事诉讼而言具有重要的主导作用、规范作用和宣示作用,离开言词原则,几乎无法构建一个保障司法公正的民事诉讼制度。因此不管是否在立法中对其进行了明确[3],都应将其作为民事诉讼的基本原则来对待[4]。第三种学说认为,言词主义不是民事诉讼的基本原则,而至多是一种确定民事诉讼审判方式的重要诉讼规则。有学者认为,民事诉讼基本原则是调整法院与当事人在诉讼中的地位、构筑民事诉讼制度的基础原则,如辩论原则、处分原则、诚实信用原则等,言词原则不在其列[5]。
(一)言词原则是民事诉讼的基本原则
无论按照“价值—原则—规则”的图景,还是按照“原则—规则—概念”的构造[6],对法律规定本身而言,原则与规则的划分一直是争议的焦点。有学者就此建构了一个法律原则与规则的五层系统:核心原则(终极原则)、基本原则、具体原则、基本规则、具体规则[7]。实际上,这还只是一个部门法内部的原则与规则的系统,属于整个法律系统中的子系统。因此,在民事诉讼法的上述五层系统上,至少还有宪法原则、宪法规则、诉讼原则等必须考虑的模式。
确定言词主义的地位,主要在于两个问题:它是原则还是规则?如果是原则,它属于基本原则还是一般原则?
1.言词主义是原则还是规则
通说认为,原则和规则至少在以下几方面具有明显差异:从产生上来看,规则是“制定”的,而原则是“形成”的,原则的基础是社会意识,而规则的基础是国家意志;从构成上来看,规则一般较为具体,严格遵循“假定、处理和法律后果”的结构模式,而原则较为概括、开放,无须遵循三维结构模式,还可以对规则没有涉及的情形进行“兜底”;从效力来看,规则的遵循是刚性的,行为人几乎没有自由裁量的余地,而对于原则,行为人有充分的自由裁量空间等[8]。
从以上原则与规则的区别来看,言词主义属于技术性较强的原则。从产生上来看,言词主义作为一种“从历史中走来”的审判方式,其发生和消亡机制的关键不在于统治阶级的意志。从我国封建时期的“五听”审判,到中国特色社会主义法律体系,言词审理始终扎根于社会思想意识的土壤。法国资产阶级大革命时期,从书面审理到言词审理的革命性变化的根源不在于立法的更迭,而在于自由主义诉讼观的兴起。从构成上来看,在各国民事诉讼的立法文本中,言词原则较少出现符合“假定、处理和法律后果”结构模式的情况,大多是采取“原则性规定+具体性规则”的立法模式。从效力来看,言词主义所规制的主体、范围等在实践中存在多种情形[9]。尤其值得注意的是,如上文所述,民事诉讼中的言词审理作为一项诉讼权利,可以通过当事人双方协商的方式进行选择,从而转为书面审理,这也说明言词主义作为诉讼原则拥有灵活的空间。综上,笔者认为,言词主义应属于诉讼原则而非诉讼规则。
2.言词原则是基本原则还是一般原则
学界对于民事诉讼中的基本原则有以下几种观点:第一种强调真理性、根本性、基础性,认为民事诉讼基本原则“应当是指民事诉讼中具有真理性、能够体现根本性的基础性的诉讼原理”[10]。第二种强调整体性和指导性,认为民事诉讼基本原则是指“在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则”[11]。第三种认为,民事诉讼基本原则具有整体性、指导性、强效性和根本性,是对整个诉讼活动有指导力和约束力的根本性原则,“是贯穿整个民事诉讼法的根本性规则,作为基本原则具有指导和规范民事诉讼的基本功效,决定了整个民事诉讼的基本架构”[12]。笔者认为,从上述观点的交集来看,整体性、指导性、强效性是民事诉讼基本原则必须具备的特征。
对于言词原则而言,其是否属于基本原则主要就看其是否具备整体性、指导性、强效性的特征。首先,言词原则的影响覆盖整个民事诉讼程序,在诉讼进程中,除有特殊规定外,所有的诉讼行为都应以言词的方式展开,所有的诉讼主体都应该遵循言词原则[13]。这种整体性与民事诉讼中言词原则适用范围的可选性特点并不矛盾,整体性表示的是覆盖的可能性,而可选性则体现为通过双向、明示的程序行为可以对其进行改变,两者是不同维度的叠加而非同一维度的冲突关系。其次,言词原则对于民事诉讼程序具有指导性,书面审理主义控制下的诉讼程序具有神秘性特征,诉讼双方缺少攻击、防御的平台,当事人双方的平等地位无法得到公开的、明确的、可感知的显现。只有在言词原则的影响下,当事人才能够平等、充分地“对抗”,法官才能够根据尽可能穷尽的诉讼资料展开“判定”[14],从这一层面看,言词原则奠定了民事诉讼程序的结构基础。最后,言词原则对诉讼程序的规制具有强效性。如前文所述,如果法院、当事人及其他诉讼参与人违反了言词原则,则会构成重大程序瑕疵[15]。根据民事诉讼法理,重大程序瑕疵属于再审事由,当事人可以以违反言词原则为理由提出上诉申请、再审申请等,从而开启救济程序,而这就是言词原则的强效性所在。综上,可以认定具有整体性、指导性、强效性特征的言词原则是民事诉讼的基本原则。
(二)言词原则与民事诉讼其他基本原则的关系
1.言词原则与直接原则的关系
直接原则又称直接审理原则,一般与间接审理原则相对应,是指裁判主体必须亲自接触所有裁判材料,在亲自调查事实、听取辩论后,才能对案件做出裁判[16]。有学者认为,直接审理原则主要包含“在场原则”和“直接采证原则”两层含义[17];还有学者将其分为形式上的直接原则和实质上的直接原则[18]。
长期以来,直接原则和言词原则如影随形,“直接言词原则”这一联结称谓甚至造成直接原则和言词原则被认为是“天生一对”[19]。有学者认为,现代民事诉讼法理中强调的直接原则和言词原则,其实都来源于“口头原则”[20]。甚至在第一次将口头审理原则写进民事诉讼立法的《汉诺威一般民事诉讼法》的草案理由书中,德国人莱昂哈德指出,“口头审理原则,是在将对案件做出裁判的审判员面前进行争讼辩论的直接性原则”[21]。这更加反映了直接原则与言词原则的紧密关系。
一方面,言词原则与直接原则在内容、要求、目的等方面有诸多共通之处,两者互为保障[22]。费尔巴哈所认为的包含着直接原则和言词原则两者要义的“口头原则”,其实质要求在于法官与当事人之间实现动态的实时信息交流,尽可能全面深刻地挖掘生活细节,在庭审过程中呈现出“生动鲜活的语言”[23]。不难看出,只有当事人、法官直接参与审理程序,同时在审理程序中实现当事人之间、当事人与法官之间的口头互动,即同时保障实现直接原则与言词原则,才可能达到上述标准。换句话说,如果只有言词原则而没有直接原则,比如出现“审者不判、判者不审”的情况,直接决定裁判结果的法官实质上并没有因为双方当事人的言词对质而形成更为准确的心证;如果只有直接原则而没有言词原则,就是完全书面化的庭审程序,法官将没有机会感知到当事人言词辩论的全部意旨[24]。从这一维度而言,直接原则和言词原则就像是一枚硬币的两面,二者互为保障,相互支持。
另一方面,言词原则和直接原则虽然密切相关,但并不代表双方完全等同,互相绑定。有人将直接原则与言词原则完全连接起来,认为直接原则就意味着必须以口头方式实现,而间接原则则意味着书面审理的方式。实际上,以解决纠纷为目的之一的民事司法审判具有充分的灵活性,尤其是随着诉累压力的增大和现代科学技术的进步,诸如口头间接审理、书面间接审理、书面直接审理的审判方式新组合在实践中也收到了较好的效果[25]。
2.言词原则与公开原则的关系
民事诉讼中的公开原则指的是法院和法官将民事案件的审理过程和判决结果向当事人、社会公开[26]。近代伊始,这一重要的诉讼原则就和口头原则、直接原则一起成为反对欧洲中世纪封建主义的司法专横、秘密审判和法官擅断的有力*器武**[27],因而被后世称为近代民事诉讼制度三大原则[28]。
在共同历史渊源和价值目标的影响下,言词原则和公开原则的关系自然相当紧密。一方面,言词原则为公开原则的实现提供了可能。公开原则有两个维度,一个是对当事人公开的维度,一个是对社会公开的维度[29]。对当事人公开的维度解决的是秘密审判的问题,而这一问题的解决就必须通过言词审理的方式。可以想象,如果没有直接言词原则的保障,哪怕审理是公开进行的,其法庭陈述、证据调查也不能满足“对质”的实质要求,法官与当事人之间也会缺乏基本的信息交流,这种虚有其表的公开审理所得出的最终判决也不会被当事人信任[30]。只有实现了言词原则,公开原则才能得到实质性的保障。另一方面,公开原则又对言词原则的实施起到了监督推动作用。公开原则的第二个维度是对社会公开,比如公民旁听审判等。在这一层面,社会公众将对庭审程序之外的干预、未经质证的书面材料等诉讼资料形成监督力量,甚至那些敷衍、僵硬、背诵式的假言词审理也会被曝光在阳光之下,而影响到司法审判的权威性,从而推动言词原则更好地实施。因此,公开原则是言词原则的推手。
3.言词原则与辩论原则的关系
我国《民事诉讼法》第十二条规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”这是辩论原则在我国法律中的直接体现。言词原则与辩论原则关系十分紧密,甚至在日本有学者将言词原则概括为“口头辩论主义”[31]。
笔者认为,言词原则与辩论原则呈现出多层“咬合”的紧密关系。第一方面,两者的核心功能具有一致性。两者都致力于避免程序“空洞化”[32],使庭审成为民事诉讼的实质核心,让当事人回归诉讼程序的主体地位。第二方面,言词原则是实现辩论原则的重要方式。辩论原则要求“直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据”[33]。而在呈现上述必要事实的过程中,口头方式是重要方式之一[34]。第三方面,言词原则是提升辩论原则实施效果的重要保障。有学者认为,“判断是否是口头审理方式的决定性因素是‘生动鲜活的语言’”[35]。在辩论环节,当事人的言词辩论较之书面辩论,方式更直接,争点更聚焦,反馈更及时,语言更生动,从而更能使双方当事人都充分地提出诉讼资料或做出必要的陈述,法*能官**够更为准确地把握双方当事人的观点和争点而避免突袭性裁判[36],使辩论原则的约束作用更为鲜明。
当然,言词原则与辩论原则还存在着诸多差异,如辩论原则仅适用于主要事实[37],而言词原则却同样适用于间接事实、补助事实的提出。但必须承认的是,这些相较并不显要的差异,掩盖不了两者的紧密联系。辩论原则就好像是言词原则发挥效用的“舞台”,而言词原则像是辩论原则挥舞着的“双手”。
注释
[1] 美国宪法第六修正案规定,“在一切刑事诉讼中,被告有权与原告证人对质”;日本宪法第三十七条第二款规定,“刑事被告人享有询问所有证人的充分机会”。(沈德咏,江显和.变革与借鉴:传闻证据规则引论.中国法学,2005(5).)
[2] 中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:170.关于此观点还可参考:章武生.民事诉讼法新论.修订版.北京:法律出版社,2002:99;杨荣馨.民事诉讼原理.北京:法律出版社,2003:97-124;杨严炎.民事诉讼法基本原则之重塑.法治论丛.2005(3).不过必须指出的是,上述学说大多是将言词原则和直接原则合体为直接言词原则而纳入基本原则体系的,对于单独的言词原则是否为基本原则,则很少进行讨论。
[3] 我国现行立法文本中存在基本制度与基本原则相混淆、一般原则与基本原则相混淆的现象,此外,内容过于庞杂、条理不清、标准不明、排列顺序不科学、用语不精练不概括等也是普遍存在的问题。(廖中洪.我国民诉法基本原则规定的问题及其重构设想:上.河南省政法管理干部学院学报,2002(5).)
[4] 大陆法系各国的民事诉讼法立法体例一般有以下几种:不设专章或专门条文对基本原则加以规定;仅设少数条文对较为特殊的基本原则明确加以规定;设专章和大量专门条文对基本原则详加规定;将基本原则与其他内容混合在一个章节中加以规定。(廖中洪.民事诉讼基本原则立法体例之比较研究.法学评论,2002(6).)
[5] 持此观点的如:孙邦清.我国《民事诉讼法》的基本原则与《民事诉讼法》的修订//江伟教授执教五十周年庆典活动筹备组.民事诉讼法学前沿问题研究.北京:北京大学出版社,2006:56-68;江伟.民事诉讼法学原理.北京:中国人民大学出版社,1999:303-324;王琦.民事诉讼法基本原则若干问题的思考.海南大学学报(人文社会科学版),2003(2).
[6] 张文显.规则·原则·概念:论法的模式.现代法学,1989(3).
[7] 栗峥.民事诉讼基本原则系统论.法学论坛,2003(3).
[8] 张文显.法学基本范畴研究.北京:中国政法大学出版社,1993:56;李可.原则和规则的若干问题.法学研究,2001(5);A﹒J﹒M﹒米尔恩.人的权利与人的多样性:*权人**哲学.夏勇,张志铭,译.北京:中国大百科全书出版社,1995:26.
[9] 如中村英郎认为,口头主义的适用广狭不一,必须根据具体场合具体条文来做出判断。(中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:173.)
[10] 廖中洪.我国民诉法基本原则规定的问题及其重构设想:上.河南省政法管理干部学院学报,2002(5).
[11] 江伟.中国民事诉讼法教程.北京:中国政法大学出版社,1994:44.
[12] 张卫平.民事诉讼:关键词展开.北京:中国人民大学出版社,2005:3.
[13] 虽然有学者认为非讼程序以及程序形成行为等不受言词原则的约束,但这并不影响言词原则对民事诉讼程序的整体影响力。(邵明.民事诉讼法学.北京:中国人民大学出版社,2007:369;宋英辉,李哲.直接、言词原则与传闻证据规则之比较.比较法研究,2003(5).)
[14] 王亚新.对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构.北京:清华大学出版社,2002:58.
[15] 刘学在.论民事诉讼中的直接言词原则.中南民族大学学报(人文社会科学版),2011(6).
[16] 徐进.诉讼法学词典.北京:中国检察出版社,1992:333.
[17] “在场原则”指的是,法庭审理时,法官、当事人和其他诉讼参与人必须出席参加庭审活动,当事人在精神和体力上均有参加审判活动的机会;“直接采证原则”指的是,从事法庭审判的法官必须亲自直接从事法庭调查和采纳证据,直接接触和审查证据,证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的根据。(王福华.直接言词原则与民事案件审理样式.中国法学,2004(1).)
[18] 形式上的直接原则指的是,做出判决的法院需要自己审理案件,不得将证据的调查委托他人进行。实质上的直接原则指的是,法院需将原始的事实加以调查,不得假借证据的代用品代替原始证据。(宋英辉,李哲.直接、言词原则与传闻证据规则之比较.比较法研究,2003(5).)
[19] 从德国学者介绍看来,这一联结称谓早在19世纪中期就已经在德国学者的著述和当时帝国最高法院的司法判决里出现了。(李文伟.论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴.山东社会科学,2013(2).)
[20] 李文伟.论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴.山东社会科学,2013(2).
[21] 竹下守夫.口头辩论的历史意义和未来发展//讲座民事诉讼:4.东京:弘文堂,1985:3.
[22] 也有学者认为,直接原则是口头原则的内在要求,而直接原则又是口头辩论审理样式有序高效推进的有力保障。(李喜莲.口头辩论审理样式分析:以程序效率为视角.法律科学,2009(3).)
[23] 李文伟.论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴.山东社会科学,2013(2).
[24] 德国学者一般认为,言词辩论的全部意旨不仅包括当事人的事实陈述本身,而且包括当事人在案件审理中的所有作为与不作为,以及当事人及其诉讼代理人在言词辩论程序中留给法官的个人印象。(占善刚.言词辩论的全部意旨研究:德国、日本的判例、学说之考察及其启示.现代法学,2012(2).)
[25] 如日本法中的审询方式、指令合议庭中某位法官进行事实调查的受命法官制度等。(王福华.直接言词原则与民事案件审理样式.中国法学,2004(1).)
[26] 江伟.民事诉讼法学原理.北京:中国人民大学出版社,1999:330.
[27] 程味秋,周士敏.论审判公开.中国法学,1998(3).
[28] 中村英郎.新民事诉讼法讲义.陈刚,林剑锋,郭美松,译.北京:法律出版社,2001:183.
[29] 高翔.民事审判公开对象二元区分论.法商研究,2015(5).
[30] 初殿清.直接言词原则的双重价值维度及其在我国的适用.法学杂志,2014(10).
[31] 宋英辉,李哲.直接、言词原则与传闻证据规则之比较.比较法研究,2003(5).
[32] 程序空洞化指的是,双方当事人热衷于大量的庭前非公开活动,以非程序化、非正当的方式影响法官对案件的客观判断,从而使得当事人双方的辩论不再是法院裁判的主要信息来源,当事人的辩论对法院完全没有约束力,法院可以按照自己的意志独立收集证据,并将其作为裁判的依据。(张卫平.民事诉讼:关键词展开.北京:中国人民大学出版社,2005:4.)
[33] 张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述.法学研究,1996(6).
[34] 有学者认为,辩论的形式分为口头和书面两种。在开庭审理前的准备阶段和开庭审理阶段,当事人可以通过书面形式辩论,如提出起诉状、答辩状以及其他的一些证明材料;在法庭辩论阶段,主要是当事人及其诉讼代理人之间的言词辩论。
[35] 李文伟.论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴.山东社会科学,2013(2).
[36] 突袭性裁判,即指在诉讼审理过程中,裁判者没有给予或没有充分地给予当事人攻击或防御(关于主张的陈述、诉讼资料的提出、质证、答辩)的机会和条件,便做出对案件的裁判。
[37] 张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述.法学研究,1996(6).