2021-03-20 15:34
在《女辅警敲诈案判决的两个硬伤和一个疏漏》一文中，我已经阐明，敲诈勒索罪司法解释规定了“被害人过错”特别条款，这是特殊情节，不仅可以当量刑情节使用，必要时还可以当定罪情节使用。其*特中**别强调：“本条使用‘从宽处理’而不是从轻处罚的表述，意味着不仅量刑上可以从轻处罚，在定罪（即法定刑幅度）的认定上也可以从宽处理，即使符合本解释规定的数额加重或者情节加重情形的，也可以根据本条规定不适用加重处罚”。
在司法解释中规定“被害人过错”特别条款，并明确规定根据此情节可以“从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可谓前所未见、独此一家，后面的司法解释也没人再这么写了。我当时为什么要力主并坚持写下这一条规定，就是考虑，法律、司法解释对敲诈勒索罪的定性规定几乎是空白的，而敲诈勒索案件往往是民刑交织的疑难案件，在罪与非罪的问题上争辩特别激烈，经常是要么无罪，要么就是10年以上有期徒刑的重刑，没有中间道路可走。比如，北京朝阳司法机关处理的陈某琳敲诈勒索案。我没有看到判决书，下面内容是根据网上信息整理，可能与判决书有所出入。
法院认定的事实：被告人陈某琳以其与吴某波长期存在不正当男女关系，且需要购房为由，于2018年1月至2月间，向欲与自己分手的吴某波分两次索要人民币300万元、800万元，吴某波要求陈某琳同意分手并亲笔书写不公开二人关系、删除二人照片等隐私材料的承诺书后，将上述钱款给付陈某琳。陈某琳于2018年9月18日，将二人不正当男女关系发布于网络，造成吴某波公众形象受损。后陈某琳又于2018年10月8日，以曝光其与吴某波二人亲密照片等隐私为由，向吴某波索要人民币4000万元，陈某琳与吴某波达成分期4年支付协议后，吴某波向陈某琳转账人民币300万。但陈某琳再次违约，要求变更约定的支付期限，并以进一步公开二人不正当关系、公开其他人的负面信息等理由相威胁，要挟吴某波一次性支付剩余的人民币3700万元。吴某波遂报警，导致案发。
法院审理后意见：陈某琳的行为分为两个阶段。第一阶段，陈某琳在要求对方签订“协议”之时，显然也以披露相关隐私相要挟，但对于是否接受等关键要素，吴某波仍有协商余地，客观上双方也达成了分期给付的协议，陈某琳的要挟手段对于吴某波并无紧迫性，故总体上仍属于双方自愿，但在第二阶段，陈某琳单方违背已达成的“协议”，要求将钱款一次性给付到位，并以继续曝光吴某波隐私相威胁，吴某波无奈之下选择报警。与之前第一阶段相比，第二阶段的要挟程度具有现实的急迫性，从而导致双方关系由“自愿给付”转化为“强制索要”，同时结合陈某琳所具有的非法占有的目的，可以认定其行为性质在此节点发生根本变化，满足了入罪条件。考量犯罪前因、犯罪手段和犯罪对象均具有一定特殊性，且属于犯罪未遂；犯罪后陈某琳有良好的认罪态度和积极的悔罪表现，并获得被害人谅解，以敲诈勒索罪对其判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
这个案例中，法院将陈某琳的“敲诈勒索”行为分为两个部分：陈某琳以披露隐私相要挟索要的300万元，因要挟手段并无“紧迫性”，故不认定为敲诈勒索的数额；其后陈某琳违背双方达成的协议，继续敲诈勒索，故认为具有了“强制索要”特征，从而认定为敲诈勒索罪。如果这样的判决和理由成立，并具有指导借鉴意义，那么，许某的要挟手段对于派出所所长、公安局副局长等领导，更无“紧迫性”，更不是“强制索要”，故不需要再查证任何情况，可以直接宣告无罪了。更为喜庆的事，照这个逻辑，以后事出有因型的敲诈勒索行为，基本上都可以不定罪了。但被害人会同意吗？专家会同意吗？关键是，官方会同意吗？
清华大学张教授就质疑：一是敲诈勒索罪的构成要件有要挟的紧迫性要求？我看刑法，根本没有这样的要求，只有正当防卫、紧急避险，才有这种紧迫性要求，不仅如此，紧迫与否，往往是被害人的一种心理感受，他被敲诈了，内心立即会紧张、焦虑，怎么就不紧迫了？二是“强制索要”恐怕也经不起推敲，敲诈勒索案通常就是言语威胁、精神强制，以利害摊牌，施加“精神压力”。敲诈案还能怎么强制？再强制就成抢劫了啊！三是陈某琳敲诈案判缓刑处理实在太轻了，导致敲诈案被告人付出的代价太小。办案除了法律效果之外还要考虑社会效果，现在女人借性事来敲诈男人的事越来越多，不能不说，这是原因之一。
我也认为，陈某琳敲诈案确有值得商榷的地方。直白地说，不管依法理还是依惯例，陈某琳前面敲诈的300万也是可以认定为敲诈勒索犯罪的。但我首先声明一点，朝阳司法机关对陈某琳判三缓三，并处罚金十万元的结果，我是完全支持的，网民是拍手称快的，相关各方也是满意的。
我想了解，朝阳司法机关的水平在全国范围内是相当高的，他们为什么不认定前面的300万也构成敲诈勒索罪，他们为出罪而拼凑的理由，都被张教授轻易否掉了，难道他们当初就没感到别扭吗？还有，以后类似的敲诈勒索案，只要不是强制索要的，他们都一律不认定犯罪吗？
估计没人如实回答我这个问题，我又只好善意地揣测了： 朝阳司法机关接受陈某琳敲诈案后，经会商研究认为，这个案件社会这么关注，男女双方又还斗得这么厉害，不能判太重，又不能判无罪，最好是定罪缓刑，对各方都好交代。于是，在量刑结果导向之下，确定哪些事实可以定，哪些事实不能定。很显然，最前面的1,100万封口费依法不能定，之后敲诈得手的300万也不能定，因为300万如果定了，单单这一笔依法就要在10年以上有期徒刑的幅度内量刑，而陈某琳又没有减轻处罚情节，因此判处最低刑10年，也是过重的，根本无法向各方交代。于是就只将没有敲诈得逞的3,700万认定为犯罪，这一笔虽然数额特别巨大，但因属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚，可以实现定罪缓刑的目的。商定之后，分工协作，说服各方，特案特办。判决就是这么来的。只要结果正确了，还有多少人去管过程呢？
这个案件假如由我来办，我会这么处理：先前敲诈得手的300万和其后敲诈未得逞的3,700万，都认定为犯罪，同时认定被害人有过错，依照刑法相关规定和敲诈勒索罪司法解释第6条第2款规定，决定在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑，综合全案量刑情节后，对陈某琳判三缓三，并处罚金十万元，同时责令陈某琳将300万元违法所得退回吴某波。当然，如果网民强烈主张，这300万元不能退回吴某波，否则就太便宜这小子了，我可能就会想方设法在判决前做通吴某波的工作，让他公开承诺并书面保证将300万元捐赠给慈善组织。
假如这么处理，是否更加完美？！敲诈勒索罪司法解释规定“被害人过错”特别条款的真正目的，就是要用这一定罪情节开辟中间道路，方便办案人员实现定罪轻判的目的，让自己轻松、让各方满意。同时，有了这个特别条款，法律、司法解释均未对敲诈勒索罪客观方面作出规定的缺陷，得到了完美的弥补。
有学者质疑，类似陈某琳敲诈案，怎么能认定被害人有过错呢？如果确有必要，我下一篇文章就专门阐述敲诈勒索案件中如何认定被害人过错的问题。