互联网时代，人人都是自媒体。随着图像处理技术、人工智能技术的不断发展，新型网络侵权方式也不断出现， P图、AI换脸等技术手段伪造他人肖像、对他人肖像进行恶搞的现象层出不穷。侵犯肖像权方式呈现出与新技术、新场景相结合的趋势使得侵权形态变得越来越复杂。相比于直接使用明星肖像用于营销的传统侵权方式，在网络环境中，越来越多侵犯肖像权的行为以更为隐蔽的方式出现。其中，软文广告和在网络店铺中售卖明星同款商品的情况尤为突出，侵权主体以企业、个体工商户和自由职业者居多。
案 例
张X系演员。深圳市XXXX投资管理有限公司系微信公众号“XXX”（ID：XXX）的账号主体，XXXX投资管理有限公司后更名为XXX（深圳）文化传媒有限公司。2021年5月21日，张X进行了证据保全，IP360取证数据保全证书及取证内容显示：涉案公众号于2020年7月26日发布了标题为《明星妈妈也难逃“脱发”苦恼，用一颗人参，来一场“参”发大作战，挽回发际线。》的涉案文章，文中使用了3张张X的肖像照，文章下方对“洗发水”商品进行推荐并附有价格、购买通道等商业宣传内容。涉案文章已删除。
张X提交其个人百度百科打印件，证明其本人肖像特征及具有商业价值。以上事实，有张X百度百科截图、IP360取证数据保全证书、证据保全截图及法院庭审录像予以佐证。
法院判决：
一、被告XXX（深圳）文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内在涉案微信公众号连续三日向原告张X赔礼道歉（致歉内容须经本院审核，如逾期不履行上述内容，本院将依据原告张X的申请，在一家全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由被告XXXX（深圳）文化传媒有限公司负担）；
二、被告XXX（深圳）文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告张X经济损失8000元；
三、驳回原告张X的其他诉讼请求。
律师说法
1、案由应当确定为“人格权纠纷”项下的“肖像权纠纷”还是“侵权责任纠纷”项下的“网络侵权责任纠纷”？根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2020〕347号)规定，在具体适用中，优先适用第四级案由；第四级案由没有规定的，依次类推，则适用第三级案由，第二级案由，直至第一级案由，这样有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质。涉及侵权责任纠纷的，应当优先适用“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”部分项下的具体案由。本案中侵权人是利用微信公众号等互联网方式侵犯肖像权的，案由应确定为“网络侵权责任纠纷”。
2、构成肖像权侵权。自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。《民法典》第四编人格权编第1018条，对肖像进行了明确界定：肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。未经肖像权人同意，是不得制作、使用、公开肖像权人的肖像的。XXX公司未经张X同意，在涉案微信公众号发布涉案文章，且涉案公众号中有相关的商业宣传内容，具有利用明星肖像和相关信息扩大涉案公众号影响力的目的，构成了对张X肖像权的侵犯，应承担相应的侵权责任。
北京互联网法院发布的《涉网肖像权案件审判规则》（以下简称《审判规则》）第一项“未经许可在软文广告中使用他人肖像构成侵权”。肖像权具有财产性，本身具有利用价值，能体现商业价值，名人和普通人皆有。从本案的侵权方式来看，宣传对象指向的是互联网空间不特定的人，涉案文章中推荐了相关洗发水产品并附有购买链接，具有明显的商业使用，侵权人未经许可在软文广告中试图利用张X肖像从这些不特定的人群中获得商业利益，构成肖像权侵权。
3、作品相关的著作权与原权利人的肖像权并不冲突。XXX公司辩称张X不享有该作品的著作权，《著作权法》第10条著作人身权主要包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作财产权主要包括复制权、发行权、出租权等十三项权利。XXX公司毫无疑问享有该作品的著作权。而肖像权具有可复制性，在一定程度上可与主体分离，张X对其在作品中的本人的角色形象仍然享有肖像权，XXX公司享有的作品相关的著作权与张X享有的肖像权并不冲突。类似的侵权还有：随着UGC（User Generated Content）内容产业的迅速发展，各类混剪短视频（mash-up video）越来越多，视频剪辑作品不仅可能侵犯原作的著作权，还可能侵犯到原作中包含的可以单独行使的剧本、音乐等作品的著作权。
4、侵权救济。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。张X要求XXX公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，赔礼道歉的方式应与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当， XXX公司在涉案公众号中向张X致歉即可，无需承担其他道歉方式。《审判规则》第三项规定“肖像权人知名度是酌定计算赔偿金时的重要考虑因素”。关于经济损失，张X作为艺人，其肖像具有一定商业价值，鉴于现有证据无法证明张X因侵权行为造成的实际损失与XX说公司使用涉案图片所获得的经济利益，综合考虑张X的知名度、XX说公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号影响力及当前的市场因素来酌情确定。
5、举证责任。肖像权侵权纠纷属于一般的侵权纠纷，适用一般的举证规则，即“谁主张，谁举证”。张X应当提供证据证明肖像权侵权导致其实际损失的相应证据，包括对其造成的影响、经济损失等，法院根据张X作为公众人物知名度、侵权人过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、涉案公众号（平台）影响力等因素来综合判定赔偿金额。
6、合理开支的认定及赔偿上限。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第12条：被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第1182条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。关于被驳回的合理支出的诉求，张X未提交相关的票据予以证明，应承担举证不能的后果。
7、合理使用肖像权不构成侵权的除外情况。阻却侵权行为成立的法定情形是指《民法典》第999条（合理使用），第1020条规定的五种法定合理使用肖像的情形，司法实践中体现在《审判规则》第五项“依法合理使用肖像权不构成侵权”。合理使用他人肖像应当符合特定的条件和目的，以达到对特定公共利益和行为人合法权益的合理保护。因此在公共场所合理设置的监控，其拍摄行为不侵犯肖像权；电视节目、新闻采访中往往会拍摄到路人，也不属于侵犯肖像权。
社会公众应当树立尊重他人基本权利的意识，并充分认识到未经许可制作、使用、公开他人肖像，特别是公众人物的肖像，可能承担侵犯肖像权的法律风险。实践中，以营利为目的使用他人肖像时，应当与肖像权人签署肖像许可使用合同。如果商品或服务中使用的肖像由他人提供，使用者应当主动审查肖像的制作、使用、公开是否获得肖像权人许可，并留存相应的证据。对于商品或服务中已经使用他人肖像但不符合使用条件的，应当立即停止侵权、删除肖像载体，避免侵权损害后果进一步扩大。