【案情与裁判】

2013年6月5日晚7时许，陈某与他人饮酒至23时许结束，十余人共饮用大瓶百威啤酒70瓶。后陈某驾驶小型越野客车，被设卡执勤的交通民警查获。经呼出气体酒精含量探测器检测，其酒精含量为106.5mg/100mg。

陈某托朋友联系上其母亲。次日凌晨，陈某母亲拨打交警支队值班电话打探消息，值班协警接听了该电话。在通话中，陈某母亲劝说值班协警帮忙，双方商定由陈某母亲提供自己的血样，由值班协警将血样进行调换。尔后，陈某母亲喝酒后到医院抽血，并将血样提供给值班协警，由其将两人血样混合在一起。当日下午，经检验、鉴定，该血液中检出的乙醇成分含量为20.7mg/100mg。

因该含量与呼出气体酒精含量探测器检测出的酒精含量相差悬殊，公安机关遂启动内部调查机制，发现DNA检测检出的上述血样为陈某及其母亲的血液混合形成，且涉案呼出气体酒精含量探测器已过检定周期20天。值班协警与陈某母亲就换血事件分别予以供认。后对涉案的呼出气体酒精含量探测器进行校准，得出校准意见：该仪器的各测量点的测量值低于标准值。

法院经审理后认为：陈某违反道路交通安全法，醉酒在道路上驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于其对其饮酒数量未能做如实一致的供述，故不宜认定其具有坦白情节。关于辩护人辩称陈某不存在逃避处罚的情形，以超过检定周期的探测器测得的数据不能成为定案依据，校准机构不是省级以上法定计量部门无检定资质，认定陈某犯危险驾驶罪的证据不足的意见，经查，陈某被查获后积极寻求家人、朋友的帮助，在主观上具有逃避处罚的概括性故意，在客观上有授意他人想办法帮其逃避处罚的行为，并导致换血事件的发生，应认定为具有逃避处罚的共同行为；陈某的呼气酒精检测结果为106.5mg/100ml，虽然用于检验的探测器已过检定周期，但综合全案分析，特别是对该探测器的校准得出该探测器的各测量点的测量值均低于标准值，结合交警部门于案发次日对其他人员所作的测试，也证实了该探测器的测量值低于标准值；而该校准机构作为国家法定计量检定机构，具有计量授权证书，其出具的校准意见可予采信，本案不能简单地以探测器超出检定周期来否定其作为法定酒精检测方式所得出的结果，故以呼气酒精检测结果来追究陈某的刑事责任合情合理合法。辩护人的上述辩护意见不予采纳。而辩护人以陈某及其母亲的血液样本各取一半为前提来简单推算陈某血液中的酒精含量不超过50mg/100ml的意见缺乏科学依据，且血液在调换混合过程中密封性、冷藏环境均遭到破坏，血液中的酒精已有所挥发。据此以危险驾驶罪判处陈某拘役2个月15日，并处罚金人民币2500元。

【法条索引】

• 《刑法》第133条之一第一款【危险驾驶罪】：

在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

• 《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第1条：

严格血样提取条件。交通民警要严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》的要求检查酒后驾驶机动车行为，检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼气酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。

• 《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第8条：

从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查；未达到醉酒驾驶机动车标准的，按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚。当事人被查获后，为逃避法律追究，在呼气酒精测试或者提取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，应当立案侦查。当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。

• 《强制检定的工作计量器具检定管理办法》第3条：

县级以上人民政府计量行政部门对本行政区域内的强制检定工作统一实施监督管理，并按照经济合理、就地就近的原则，指定所属或者授权的计量检定机构执行强制检定任务。

【御法狮观点】

本案存在以下两个争议焦点：其一，在证据的合法性上，呼气酒精测试结果能否取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用？其二，在证据的客观性上，超过检定周期的呼出气体酒精含量探测器的测试结果是否与行为人体内真实酒精含量相符？

对于前者，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，“对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼气酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。”把呼气酒精测试作为醉酒驾驶的初查程序，把血液酒精测试作为醉酒驾驶的强制确查程序。但现实操作中，从呼气测试到抽血测试的中间有一定的时间差，存在诸多变数，如果因无法取得血液酒精测试结果就不能定罪的话，将助长行为人通过非法手段干扰侦查机关进行酒精测试。故上述指导意见还规定，“当事人经呼气酒精测试达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前脱逃的，应当以呼气酒精含量为依据立案侦查。”由此可见，该指导意见确立了醉驾型危险驾驶罪的证据规则：呼气酒精测试原则上不能作为醉驾型危险驾驶罪的定罪证据使用，但如果因为醉驾行为人之过错，而导致无法取得酒精测试结果的情况下，呼气酒精测试结果能够取代血液酒精测试结果作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用。只有这样，才既能严格规范警方醉驾案件取证程序，又能有效避免行为人因其不法行为而获利。

对于后者，可以作为认定醉驾酒精含量的定罪证据使用只是解决了证据形式上的合法性问题，而刑事诉讼的证据规则是排除合理怀疑。而呼气酒精测试不能区分口腔气和肺深部气体，而且易受环境影响，测试值不够精确，故还必须解决证据的客观性问题，即必须能够排除呼气测试结果远超被告人体内真实酒精含量的可能，至于测试结果低于被告人体内真实酒精含量的情况，则因为有利于被告人，不影响其客观性的认定。