劳务派遣应当在辅助性、临时性、替代性工作中使用，而在实际工作中，有些岗位并不符合“三性”的要求。那么，违反“三性”的劳务派遣协议有效吗？可以要求确认与实际用工单位存在劳动关系，并承担相应的用工责任吗？
案例来源
案号：（2023）辽02民终411号
案情简介
2003年起，张三在某建筑公司处工作，工作岗位为建筑施工作业中的大工（力工）。
2018年3月1日，张三与案外人某劳务公司签订劳动合同，由劳务公司派遣至建筑公司工作，工作岗位为建筑施工作业中的大工（力工）。
2020年12月31日，张三离职。
2021年4月19日，张三向被告发出解除劳动合同通知书，以被告没有为其缴纳社会保险为理由主张解除与被告的劳动合同。
张三认为，从2003年开始就在建筑公司从事“大工”的工作，其岗位不是辅助性、临时性、替代性工作，与劳务公司签订的劳务派遣劳动合同无效，请求确认与建筑公司存在劳动关系，并由建筑公司支付加班费、年休假工资、经济补偿。
法院认为
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条明确规定了劳动合同无效或者部分无效的三种情形：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
本案中，张三以其与案外人某劳务公司签订的劳动合同无效为由，主张其与用工单位建筑公司存在劳动关系。
首先，张三与案外人劳务公司自2018年3月起陆续签订多份劳动合同，虽张三实际提供劳动地点未发生变化，但 用人单位主体已发生变化，张三作为完全民事行为能力人在签订劳动合同时对此应当是清楚的，此期间张三从未提出异议，应视为双方真实意思表示 。
其次，张三认为其与案外人签订的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、《劳务派遣暂行规定》第四条、《辽宁省职工权益保障条例》第三十条，应当认定无效。
虽《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条明确规定了劳务派遣的适用岗位，但结合该法第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”规定可知， 劳务派遣单位、用工单位如果违反法律规定，可由劳动行政部门责令改正或罚款，并没有作出否定劳务派遣协议和劳动合同效力的规定 。
从效力等级上看，《劳务派遣暂行规定》属部门规章，《辽宁省职工劳动权益保障条例》属省级地方性法规，均不属于法律、行政法规。
故张三与案外人、建筑公司建立劳务派遣关系是否符合《劳务派遣暂行规定》、《辽宁省职工劳动权益保障条例》， 并不影响本案劳动合同效力的认定 。
因此，张三主张本案劳务派遣协议和劳动合同无效，据此主张与建筑公司存在劳动关系，诉请建筑公司作为用人单位支付加班费、未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿于法无据，不予支持。
