本人被投诉到工商所，理由是“微信公众号简介”栏中宣传用到了“最好”这一个词。
本人并非法律专业出身。无奈此事关乎自身。相关法律知识只能靠自学。以下是本人的自学笔记。肯请专业人士帮我指正。本人不胜感激。
目前为止，工商所认为我违反了《广告法》 第九条，并依据第五十七条应该罚款20万元：
第九条广告不得有下列情形： （一）使用或者变相使用中华人民共和国的*旗国**、*歌国**、国徽，军旗、军歌、军徽； （二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象； （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密； （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益； （六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私； （七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚； （八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、*力暴**的内容； （九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护； （十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。第五十七条有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类*制毒易**化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的； （三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的； （四）违反本法第二十二条规定发布*草烟**广告的； （五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的； （六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。
不同观点
关于此类问题的定性，目前执法人员有以下不同的观点。
- 第一种观点认为当事人“微信公众号简介”的宣传内容只是商业信息，不是商业广告，不属于《广告法》规制范围，虚假宣传的行为应该按照违反《反不正当竞争法》第八条之规定，依据《反不正当竞争法》第二十条对当事人进行处罚。
第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
- 第二种观点认为当事人“微信公众号简介”的宣传内容是商业广告，违反了《广告法》第九条之规定，依据《广告法》第五十七条规定对当事人进行处罚。
- 第三种观点，不适用新《广告法》，不适用《反不正当竞争法》，不予行政处罚
分析
虚假广告认定的关键在于判定当事人“微信公众号简介”的宣传内容是商业广告还是商业信息。由于广告与非广告信息往往适用不同的法律规范，区分两者的不同往往是广告案件首先要面临的问题。广告信息适用《广告法》，非广告信息适用《反不正当竞争法》或其他法规。
就如何区分互联网中的商业广告与商业信息有以下三个判断方法。
法律定义区分
互联网广告：《互联网广告管理暂行办法》第三条明确规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，包括含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告，电子邮件广告，商业性展示中的广告（法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定）以及其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
非广告信息：非广告信息则是经营者依据《消费者权益保护法》《产品质量法》《网络交易管理办法》等法律、法规和规章的规定，必须向消费者提供的信息。涉及医疗、药品等特殊商品的法律法规和规章中要求经营者必须提供的信息，应当依照专门的法律法规和规章来监管。这些信息都不应认定为商业广告。
发布动机区分
无论是商业广告还是商业信息，其发布都有一定的目的或动机。比如：利用微信公众号推送给消费者的“招生信息”等，目的就是介绍和推销公司的培训服务。类似这种以介绍自己所推销的商品或者服务为目的的商业信息，一般应定性为商业广告。
利用“微信公众号简介”栏展示品牌形象和追求理念等宣传内容，其动机并没有主动介绍和推销公司的服务，不属于《广告法》规制范围。
同时，原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》指出，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息，属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据修改前的《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业互联网上的简介不宜认定为商业广告。
中华人民共和国反不正当竞争法(1993)第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。第二十四条经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
受众面区分
商业广告的受众主要是潜在客户及关注对象，而商业宣传的受众没有一定的目标选择性和针对性，并不一定指向某一具体型号的产品或者服务，不强调传播的载体、媒介和形式。
利用微信公众号推送给消费者的“招生信息”等，受众直指关注微信公众号的粉丝群体，符合商业广告的定性，
而“微信公众号简介”栏的宣传内容，其受众并没有明确的目标选择性和针对性，也没有指向某一具体型号的产品或者服务，其行为更符合商业信息的定性。
本人的思考
关于“微信公众号简介”使用极限词，有两个关键点：
第一，是否为商业广告，即是否适用新《广告法》，
第二，是否属于虚假宣传，即是否适用《反不正当竞争法》
以下是具体说明：
- 新《广告法》施行后，对绝对化用语的处罚由于起罚点太高难以操作。
- 新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据此条规定，《广告法》所调整的商业广告具有“主体+媒介+目的”3个特征。
- 主体：商业广告是由商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人设计、制作、发布的。
- 媒介：商业广告需要通过一定媒介和形式发布，也就是说广告内容要通过一定媒介和形式来固定和展示。
- 目的：商业广告的目的是介绍自己所推销的商品或者服务。
- 本人理解如下：
- “主体+媒介+目的”3个特征必须同时具备，才构成《广告法》所规范的商业广告。
- 关于“主体”：即为公众号的简介。
- 关于“媒介”：就是公众号的首页展示功能。
- 关于“目的”：该公众号并未推销商品或者服务，该公众号并未对外营业，并未尝试发展收费会员或者卖出商品或服务。
- “微信公众号简介”，是为了配合腾讯公司的审查制度，不得不填写的文字说明内容，腾讯官网在提交、审核过程中，也并未显著提示此简介将来会被法律视为“商业广告”。
- 该公众号只是开发阶段、除测试账号外，没有任何收费会员或是消费者。
- 该公众号简介只是在描述自己的经营理念、经营愿景，自己对未来的期望。本意是“做最好的”，是希望成为“最好的”的意思。由于工作疏忽，少写了一个“做”字。
- 既然没有主动“推销商品或者服务”的目的，所以不能构成《广告法》所规范的商业广告。
- 即使“微信公众号简介”发布的虚假宣传行为适用《反不正当竞争法》，则依据原工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》这一答复精神，企业网页上的企业简介可以不认定为广告。企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息，属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据修改前的《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。
工商竞争字〔2013〕174号文规定：企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。
- 该公众号不属于虚假宣传，不适用新《反不正当竞争法》第八条，第八条明确规定了虚假宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。由此可见，内容虽然虚假，但不会产生欺骗、误导后果的商业宣传将被排除在外。
- 《行政处罚法》第五条明确规定行政处罚应坚持“处罚与教育相结合”的原则，作为贯彻这一原则的具体规定，《行政处罚法》第二十七条对具体违法行为是否可以从轻、减轻、不予处罚作出了规定。
- 执法人员在执法过程中不仅要考量违法事实是否属实、证据是否充分、程序是否合法、定性是否准确，也要考量违法行为的情节，过罚是否相当。《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，执法人员应加强对《行政处罚法》有关原则的研究，在执法过程中充分考量违法行为的情节以及社会危害程度，要坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
总结一下：
- 此“微信公众号简介”的目的不是推销商品或者服务，不适用新《广告法》
- 此“微信公众号简介”不存在虚假宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”，不适用《反不正当竞争法》
- 贯彻《行政处罚法》第五条明确规定行政处罚应坚持“处罚与教育相结合”的原则，根据《行政处罚法》第二十七条对具体违法行为应考虑是否可以从轻、减轻、不予处罚。
第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚: （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
- 如果被举报人违法行为轻微，并在执法部门查处后第一时间自行改正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚，并将处理结果书面回复申请人。
参考
- 本文内容是本人简单整理的笔记并且根据自己的理解做了些修改。偏巧本人也遇到这方面的问题，感谢文章作者的分享。
- 微信公众号中的违法内容该认定为广告还是信息
- 《广告法》与《反不正当竞争法》在绝对化用语案件中的适用
- 新《反不正当竞争法》背景下虚假宣传条款的理解与适用(上)
- 新《反不正当竞争法》背景下虚假宣传条款的理解与适用(中)
- 新《反不正当竞争法》背景下虚假宣传条款的理解与适用(下)