贴牌代工
贴牌代工（OEM） ，即 Original Equipment Manufacture（原始设备制造商） 的意思，它是指一种“代工生产”方式，其含义是生产者不直接生产产品，而是利用自己掌握的“关键的核心技术”，负责设计和开发、控制销售"渠道"，具体的加工任务交给别的企业去做，之后将所订产品低价买断，并直接贴上自己的品牌商标的生产模式。这种方式是在电子产业大量发展起来以后才在世界范围内逐步生成的一种普遍现象，国际上的主要大企业普遍采用这种方式。可以看到，贴牌代工和传统生产模式的最大区别是，实际的生产商和产品商标上标明的生产商并不一致。
目前国内关于贴牌代工的法律法规并不太多，一旦发生纠纷，其引发的法律责任如何界定呢？本文将通过普利茅斯公司与联想公司侵害计算机软件著作权纠纷一案对贴牌代工的法律关系、责任承担进行梳理分析。
基本案情
裁判文书
北京知识产权法院（2020）京73民初244号民事裁定
最高人民法院（2021）最高法知民终455号
案情概要
本案是计算机软件著作权纠纷的经典案例，一审中，普利茅斯公司认为联想北京公司未经其许可，在生产、销售的手机上预装“Tap the Frog”游戏，侵害了普利茅斯公司的复制权、发行权，向一审法院提起诉讼，请求判令联想北京公司停止侵害并赔偿经济损失500万元。
本案中，普利茅斯公司提交了被诉侵权手机一部，该手机外包装及手机上均有“Lenovo”商标，并提供了联想北京公司的名称、住所，确定了联想北京公司的主体身份，即被诉侵权产品上载有联想北京公司注册商标的初步证据，用以证明联想北京公司可能实施了被诉侵权行为。
联想北京公司辩称：普利茅斯公司提交的被诉侵权产品外包装上标注“Manufactured for Lenovo PC HK Limited”，电池上标注“联想移动通信科技有限公司”，均未体现联想北京公司的名称；另外，联想北京公司表示，从未参与被诉侵权手机相关的商业谈判、制造、装配和/或销售等任何商业活动。
一审法院认定普利茅斯公司提交的证据不足以证明联想北京公司实施了侵权行为，进而认定联想北京公司作为被告不适格。普利茅斯公司不服一审判决提出上诉。
经审理，二审法院认为由于被诉侵权产品上贴附有商品商标，可以初步认定该商品商标的专用权人系被诉侵权产品的制造者，在有关侵权诉讼中，可以成为与案件纠纷具有实际关联的被告。联想北京公司也认可其系“Lenovo”商标的注册商标专用权人。故，应当认定联想北京公司系本案适格被告。
最终二审法院认定联想北京公司系本案适格被告，因此裁定撤销一审判决，指令北京知识产权法院审理。
广远谈案
本文将以此案为引子，分析贴牌代工中存在的法律关系，并延伸探讨贴牌代工产品引起的法律纠纷中，作为 贴牌加工委托人的品牌方是否承担责任 的问题。
一、贴牌代工中的法律关系
贴牌代工中存在委托加工人和受托人之间基于委托加工协议产生的加工承揽法律关系，相对于直营生产增加了一层关系，涉及委托人、受托人、第三人（消费者或被侵权人）最少三个主体，法律关系更为复杂。
基于三方有可能产生的纠纷，三方存在的法律关系和责任划分如下：
（一）内部关系：委托人与受托人之间的法律关系，即委托加工人与产品实际生产商（受托加工人）关于产品质量内部责任的权利义务关系。
内部关系中，委托人与受托人法律责任的分配一般是这样区分的：
1.委托人对代工过程绝对主导控制的情形。如委托人自己掌握关键的核心技术，负责设计和开发新产品，甚至对受托加工人使用的原料配方、生产工艺、包装材料、储运方式的选择都有明确的要求，并设置质量检验监督等程序，加工人在生产过程中的主观能动性非常小，这个时候的产品质量责任理应由委托加工人承担。
2.受托人在侵权纠纷中存在过错的情形。如果贴牌代工产品的侵权行为格是因为受托人原因造成的，比如对生产条件、环境、设备的控制不力，对生产工艺的操作失误，对包装方式或储运方式擅自更改，或受托人违规采购、侵犯他人知识产权的，那么应当由受委托企业承担由此导致的法律责任。
（二）外部关系：产品制造者与第三人之间的法律关系，即委托人、受托人分别与第三人之间的权利义务关系。
外部关系中，又可以分为产品质量违约责任和产品侵权责任：
1.产品质量违约责任 是产品质量问题尚未造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害时的民事责任，例如不符合约定的产品质量，不具备应当具备的使用性能等责任。
2.产品侵权责任是产品致人损害时，与该致害产品有关联的人，即制造者、销售者等对所造成的损害承担赔偿责任，是一种特殊的侵权行为责任。根据《产品质量法》，产品质量侵权是指因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害。侵犯知识产权也是产品侵权责任的一种。
二、贴牌代工产品引起的纠纷中的法律责任划分
（一）贴牌代工产品质量违约责任的承担
1.在外部责任承担方面，根据《产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。”也就是说，委托加工人作为产品实际制造者、销售商需要承担产品质量违约责任，因此，在贴牌加工的生产模式中，委托人实际控制销售渠道并进行产品的销售，消费者基于买卖合同和合同相对性可以要求委托人承担产品质量违约责任。
2.在内部责任承担方面， 委托人可根据与受托加工人签订的加工承揽协议，约定委托人对产品质量违约责任的进行外部承担后，对内向受托人进行追偿，要求受托加工人对其不符合约定的生产行为造成的产品质量问题承担最终责任，即委托人向受托人内部追偿。
（二）贴牌代工产品造成他人人身财产侵权责任的承担
1.在外部责任承担方面，根据《产品质量法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”， 第三人（消费者或被侵权人） 可以任意选择 委托人或受托人（消费者获知实际生产者可能有难度，不能因此剥夺其求偿权，只需初步举证）承担全部赔偿责任。
2.在内部责任承担方面， 根据《民法典》 第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，委托人和受托人之间按照约定划分委托人与受托人之间的义务与责任， 有约定的从其约定，然没有约定的，由过错的一方承担侵权责任。
贴牌代工生产中的法律风险提示
民事诉讼法第一百一十九条规定：原告提起民事诉讼，必须有明确的被告，原告应当提交初步证据证明对于其提出的具体诉讼请求，被告可能承担民事责任。简言之，对于起诉条件的审查， 被告是否“适格”，仅需要审查原告是否提供了被告与所争议的法律关系具有关联性的初步证据 ，而不应以经过实体审理程序才能判断的，被告最终是否系争议的法律关系中的义务主体或责任主体作为判断依据。否则，起诉的目的就会落空，诉讼也就无法进行。
综上，在贴牌代工引起的法律纠纷中，无论是产品质量和产品侵权责任，只要原告提交了初步证明， 作为贴牌加工委托人的品牌方就有可能成为诉讼中的被告，从而承担相应的法律责任。
因此， 为了防范贴牌代工中产生的法律风险，我们建议：
（一）选择具有资质的产品代工制造商。委托加工人在选择合作的承揽人时可重点关注其生产资质和加工水平，选择生产实力、科研水平、合作信誉良好的工厂合作。
（二）加强对受托方产品生产的监管。从流程规范化、全程公开化、过程精准化三个方面严格把控监督抽查，进一步加强产品质量安全监管。可以采取抽查、验收等程序，监督受托方的产品生产活动，从源头防控产品质量问题。
（三）规范受托方的采购行为。委托方应当建立健全采购需求管理制度，细化工作要求和执行标准，明确岗位权限和职责，加强对采购需求的风险防控，预判采购需求形成和实现过程中的各种风险事项，有针对性地提出应对措施和替代方案，从源头上防范和化解各种风险。在采购协议或委托加工协议中明确受托人生产的产品应当达到的质量标准和行为规范准则，并对由此产生的产品质量违约责任和侵权责任承担作出约定，增强受托方责任意识。
（四）完善消费者权益保护和知识产权保护服务。无论是委托方还是受托方都应重视消费者权益以及知识产权的保护，积极回应消费者和知识产权权利人的反馈的问题，完善消费者保护制度和知识产权登记及授权制度。对于不参与设计的贴牌代工产品，应在合同中明确代工产品设计方案的提供者；如需自行提供技术方案，应提前评估技术方案是否存在知识产权侵权风险，并在合同中与加工方约定产品涉嫌侵权时的责任分担，预防侵害消费者权益及知识产权的情况发生。
作者：韦宇
编辑：韦宇
审核：农美霞
裁判文书来源：最高人民法院知识产权法庭