2012年民事诉讼法第一百七十条理解与适用
引自：《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用
最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
【条文主旨】 本条是关于对上诉案件进行处理的规定，即对不服一审判决、裁定提起上诉的案件二审法院如何处理的规定。
【条文理解】 上诉审程序的裁判不但要对当事人之间的争议作出更权威甚至最终的判断，还要(甚至更为主要的是)对初审程序所作的判断给予评价，即对之予以肯定或者否定、部分肯定或者部分否定。所以，上诉审裁判的具体内容表现为“维持原判”、“撤销原审判决改判”或者“撤销原审裁判发回重审”等形态。在英美法系，由于上诉审只是法律审，上诉审查一般只限于程序方面和法律解释方面的问题。当上诉法院发现初审法院有错并影响到案件最终结果时，上诉法院的做法是连同自己在法律上的意见将案件发回初审法院重审，而不是自己对事实作出重新认定。°正因为此，英美法系国家的上诉审直接改判的案件非常少，常见的要么维持，要么发回重审。但是在大陆法系，上诉审既是法律审也是事实审，只要上诉审法院认为不适当就可以不经发回而直接改判。所以，对上诉案件作出裁决与首次解决一个问题不是一回事，它要决定是否*翻推**一个在严格审慎的程序之下所作出的裁决。 在各国法律所规定的“维持原判、依法改判、发回重审”三种上诉审裁判的具体形态中，“维持原判”和“发回重审”的理由一般都由法律作出明确规定，范围清楚明确，相对而言较为容易理解与运用。而对于直接改判的事由、改判的幅度及具体内容，因法律难以作出具体的规定，主要由法官自由裁量，因此应用起来更加微妙。对于改判的幅度，在大陆法系国家有两项基本原则，即上诉程序不利益变更禁止和利益变更禁止。
我国的第二审人民法院对上诉案件的处理亦如此。依照本条的规定，我国第二审人民法院对上诉案件的裁判方式有，维持原判决或裁定；改判变更或撤销原判决、裁定；将案件发回原审法院重审。
一、维持原判决、裁定 维持原判决或裁定是上级人民法院对下级人民法院判决、裁定正确性与合法性的一种肯定，同时也是上级人民法院对下级人民法院判决、裁定所确认的当事人之间的权利义务关系的一种认可。依据本条的规定，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，二审法院以判决、裁定的方式“驳回上诉，维持原审判决或原审裁定"。也就是说“维持原审判决或原审裁定”适用于原审判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的案件。在我国，提起上诉的民商事案件中，绝大部分是维持了原审判决或裁定。 从本条规定的内容来看，维持原审判决或裁定的条件是，一审法院“认定事实清楚”以及“适用法律正确”。只有上述两项同时具备，才能适用“维持原审判决或裁定"。当然，在司法实践中，可能会有以下情形：(1)原审判决、裁定主文正确，但认定事实错误；(2)原审判决、裁定主文正确，但判快理由不当；(3)原审判决、裁定主文正确，但适用法律均不当。上述情形是否应属于维持原判决、裁定的情形呢?上述问题涉及对“维持原判”是“维持判决主文”还是维持整个判决内容的理解。对此，有不同的意见。
但司法实务界认为，“维持原判”应是对整个判决主文即判决结果的维持，因为判决主文是建立在事实认定和适用法律的基础上的，即使一审事实认定和适用法律有误，二审对事实和说理部分予以纠正，如果二审法院的判决结果与一审判决主文相同，也应该认定为维持原判。 本款内容与2007年《民事诉讼法》该款内容相比，主要是新增加了二审法院对提起上诉的裁定的处理规定。2007年《民事诉讼法》第153条第1款第一项规定“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”。
但在司法实践中经常遇到的问题是，当事人不服一审法院作出的裁定提起上诉后，二审法院如果维持原裁定的，是否可以以“此规定”为依据予以维持。对此也有两种不同的意见：赞同意见认为，应该对2007年《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项中的“原判决”做扩大性的解释，即“原判决”不仅包括“判决”，也包括“裁定”。因而，二审法院对于维持“原裁定”的，可以此条做法律依据。
反对意见认为，对2007年《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项中的“原判决”不应作扩大性的解释，应严格按照法律的规定。若对2007年《民事诉讼法》第153条第一款作出限制性的解释，二审作出维持原裁定的处理确实没有法律依据。
鉴于此，此次《民事诉讼法》修改时，在该条原内容的基础上新增加了有关“裁定”的内容，即明确规定：原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，二审法院要以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决或裁定。这样修改也使得该法条的内涵和外延显得更加充实和周延，为司法审判提供了明确而清晰的裁判依据。
二、依法改判、撤销或者变更 第二审法院对上诉案件进行依法改判是二审法院处理上诉案件的另一种主要方式，我国亦如此，而我国三大诉讼法对此均予以明确规定，仅是其内容大同小异。从世界各国的立法例来看，二审改判一般有两种情形：(1)原判决适用法律错误的；(2)原判决认定事实错误或者认定事实不清的。因第一种情形改判的，称为“法律改判”，因第二种情形改判的则称为“事实改判”，与之对应的是上诉法院的“法律改判权”和“事实改判权”。“法律改判权”和“事实改判权”的结合，共同构成了二审法院对一审裁判的实体改判权。实体改判权的结果是对一审裁判的内容，包括判决主文和裁判理由在内进行修改或者废弃。
根据本条第1款第(2)项、第(3)项的规定，我国二审法院依法改判、撤销或者变更原审判决、裁定的，主要有以下两种情形：
1. 原审判决、裁定认定事实错误或者认定事实不清的，二审法院可以依法改变原审判决或裁定。“案件事实”是指通过证据的证明并经审判组织依法认定的事实，是审判机关审理案件、分清是非，确定责任的依据，也是正确适用法律的前提。只有将案件的事实认定清楚，也才能据此分清是非，确定各自的法律责任。“认定事实错误”主要是指以虚假的事实或者伪造的事实作为定案依据的；“认定事实不清”主要是指对事实的认定不真实、不够准确或者是没有将案件事实调查清楚的。在“认定事实不清”或者“认定事实错误”的情形下，二审法院应该在查清事实的基础上，依法对于原判决、裁定予以改判、撤销或者变更。只有在查清事实的基础上进行改判、撤销或者变更，才能使案件的裁判公平公正。 2.原审判决、裁定适用法律错误的。适用法律错误主要是指原审判决、裁定认定事实正确，仅适用法律存在错误。“适用法律错误”主要有三种表现形式：(1)应该适用甲法却适用了乙法；(2)适用了已经失效的法律；(3)适用的法条不正确。对于适用法律错误的，二审人民法院可以直接以一审法院认定的事实为根据，重新适用法律作出改变原审判决、撤销变更原裁定的处理。
本款也是此次《民事诉讼法》修改的内容之一。2007年《民事诉讼法》153条第1款第(2)项规定了“原判决适用法律错误的，依法改判”。而本次修改，不但将“原判决适用法律错误的”作为“改判”的事项外，还新增加了“认定事实错误的”情形，即“认定事实错误的”也可以改判。该项内容与2007年《民事诉讼法》的内容相比，对于“事实认定错误”和“适用法律错误的”，二审法院除了依法进行改判外，还可以“撤销或者变更”。那么，何种情形下应该采用“撤销或者变更”呢?“撤销或者变更”主要是针对“裁定”提起的上诉。对于提起上诉的一审裁定，如果二审法院认为原裁定“认定事实错误”或者“适用法律错误”的，依法对原审裁定进行撤销或者变更。
三、撤销原判、发回重审 撤销原审判决、发回重审，是指对于原审判决认定基本事实不清的或者原审判决有严重违反法定程序的，可以裁定撤销原审判决，发回原审法院进行重审。但是，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 依据本条第一款第三项、第四项的规定，撤销原审判决发回重审的有以下两种情形：
1.原审判决认定基本事实不清楚的，二审法院可以裁定撤销原审判决，发回原审法院重审，也可以在查清事实的基础上进行改判。也就是说，对于“认定基本事实不清楚的”，二审法院既可以直接予以改判，还可以撤销原审判决，将案件发回原审法院进行重审。对于是否直接改判抑或发回重审，由二审法院根据案件的信息综合评判、自由裁量。
2.原审判决严重违反法定程序的，裁定撤销原审判决、发回原审法院重审。依据该条的规定，只有严重违反法定程序的，才能撤销原审判决，发回原审法院进行重审；而对于未严重违反法定程序的，则不应撤销原审判决，发回重审。对于“严重违反法定程序”的情形该条文采用的是列举加兜底的表述方式对“严重违反法定程序”的事项进行了表述，即列举了“原判决遗漏当事人”或者“违法缺席判决”两项，在列举上述两项后该条采用了“等”字将“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决”以外的情形予以概括。
那么，除了上述法律明确列举的两种情形外，严重违反法定程序的事项还应包括哪些情形呢?我们认为，依据审判实践以及相关的司法解释规定，下列事项应属于严重违反法定程序的情形：(1)应该公开审判未进行公开审判的；(2)应该回避的人员未予回避的；(3)剥夺当事人法定的诉讼权利，严重影响公正审判的；(4)未经开庭审理而作出判决的；(5)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；(6)审判组织的组成不合法的；等等。
此外，根据本条的规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审，也就是说对于二审法院发回重审的案件，当事人再次提起上诉后，第二审法院不得第二次将案件发回重审。对于发回重审的次数限制是本次民事诉讼法修改中本条新增加的内容。为何要作出这样的规定?近几年来，各方对于“发回重审数量多、随意性大”等情形颇多诟病。有调查表明，在司法实践中，有相当数量的法院对于发回重审的处理方式缺乏规制，对于“事实不清”或者“法律适用错误”的二审案件是改判抑或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望等等。其结果是，发回重审标准不一、说理不足，主观随意性大。有鉴于此，在中央部署的深化司法改革的项目以及人民法院“三五改革纲要”中，都将“发回重审”的问题作为重点课题予以关注。此次《民事诉讼法》 对此方面内容的修改，既是贯彻落实司法改革的成果，也是对社会各界对此问题关注的一个回应。
【审判实践中应当注意的问题】 对于本条的适用，审判实践中应当注意以下问题。
一、根据本条第一款第一项的规定，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，二审应驳回上诉，维持原判决、裁定。司法实践中遇到的问题是，原判决、裁定认定事实不清，或者部分事实认定不清，或者适用法律错误，或者适用法律不全面、欠妥当，但判决或者裁定结果正确，应可维持。对此情形，直接适用本条款予以维持似不妥帖。我们认为，对于这类判决结果正确的原判决、裁定，首先不宜以事实不清为由发回重审，毕竟事实不清并非必须发回重审的理由，从诉讼经济的角度看，更不宜发回重审；其次，二审判决在维持原判决、裁定主文的同时，应当指出原审关于事实和法律适用方面的错误或者失当之处；第三，在维持原判决、裁定的法律适用上，可考虑参照适用本条第一款第一项的规定。
二、按照修改后的本条第一款第(四)项的规定，只要是严重违反法定程序的，就要撤销原判，发回重审。对于虽然违反了法定程序，如果双方当事人不同意发回重审，而同意由二审法院直接作出处理的，该如何处理?对此问题，我国台湾地区的规定是，如果一审严重违反了程序性规定，当双方当事人并不愿意将案件发回重审，而是同意由二审法院对此审理时，也可以不将案件发回重审。所以，该款规定的内容是否过于严厉，还有待于进一步的研究。但根据本条规定，即使双方当事人均表示不愿意将案件发回重审，二审法院也不能因此违反该条规定继续审理案件，除非双方当事人通过调解依法达成协议，实现纠纷解决。
三、修改后的民事诉讼法对二审发回重审的次数进行了限制，但是该条文
中并未对发回重审的“事由”进行区分。从国外的立法例来看，各国法律均明确对发回重审的事由予以区分并规定，也即是因“事实原因”发回重审，还是因、“程序原因”发回重审，如果是因“事实原因”发回重审的，一般以发回重审一次为限。而对于因“程序原因”发回重审的，则没有次数限制。若违反了程序，因程序具有“不可逆性和不可弥补性”必须发回重审，而且不受发回重审的次数限制。但从本条第二款所规定的内容来看，显然对发回重审的“程序原因”和“事实原因”未进行区分。就此，司法实践中遇到的问题是，如果原审人民法院在发回重审后再次出现严重违反法定程序，是否应该再次发回重审。我们认为，应根据诉讼法原理，科学地解释本条款对于发回重审次数的限制，如果发回重审的案件作出判决后，二审程序中发现其存在重大程序瑕疵，如不再次发回重审将严重损害当事人的程序权利或者实体权利、可能导致判决错误或者损害他人利益，则应当将案件再次发回重审而不适用本条第二款的规定。换言之，对于本条第二款应解释为对于因“事实原因”发回重审的限制。而二审法院对于发回重审的案件，应当对其拟发回的原因进行分析，如果是“事实原因”，就不能再次发回重审，而应当通过二审程序查明事实之后作出判决；而如果是因“程序原因”须发回重审的，则不应受发回一次的限制。
四、对于原审判决认定基本事实不清楚的，二审法院是“查清事实后改判”还是“发回重审”的问题。该问题是长期困扰着司法实践的一个主要问题。我们认为，从诉讼经济的原则来看，如果二审法院能查清的，则宜依法直接改判。因为，二审法院在审理上诉案件后直接行使审判权调整一审裁判内容，其所花费的成本相对而言要比发回重审的成本要低，符合诉讼经济的原则，有助于提高诉讼效率。正是因为依法改判相对于发回重审有较多的优势，目前在大陆法系国家出现了由“发回重审”向“依法改判”转变的趋势。在这种转变的过程中，许多国家通过立法规定，除非有特殊情形，二审法院对一审法院的判决，在审核后通常以“维持原判”和“依法改判”两种方法加以处理，尽量限制“发回重审”的适用率。特别是针对适用法律错误的裁判上，更是如此。如德国、意大利等国家都采取措施，强化了二审法院在通常情况下自行改判的责任，以减少发回重审导致诉讼成本的增加。如果二审法院难以“查清事实”或者“查清事实”的诉讼成本较大的，才可以将案件发回原审法院重审。因为按照诉讼法理和人对客观事物的认知原理，离案件发生的事实时点越近，其查证的准确度就会越高。按此原理，第二审法院对案件事实的调查比第一审法院的调查更加远离事实发生的时点，故第二审法院重新认定事实的结果未必较第一审法院所认定查证的事实更加正确可靠。所以，对于一些基于基本事实方面的原因而提出上诉的，如果由第一审法院调查核实该证据或者事实更有效率和经济等情形，才应当将案件发回重审。否则，二审法院应在自行查清事实的基础上进行改判。