本文由【白话劳动法】联合创始人——韩佳老师与【白话劳动法】高级顾问——叶子文老师共同编写
国内疫情基本控制，企业全面复工复产，大家的生活也开始恢复正常。国外的疫情数据虽有降低却也依旧如荼，境外输入型病历成为防疫工作的攻坚重点。前一段时间，一则美国华裔“吹哨人”被解雇的新闻成为全球热点，但仔细分析后却发现一个似曾相识的现象，这名医生为某医疗公司的外包人员，解雇他的是医疗公司而非医院。
今天【白话劳动法】就借Doc Lin的遭遇来聊聊外包在用工模式中有哪些“另类之处”。
本期探讨话题
1.外包的关系属性
2.外包用工中的解雇程序
3.解雇的影响
4.多元化用工模式在美国的发展
5.中美判断关系属性的考量要素
6.劳动力成本问题倒逼市场选择多元化用工模式
7.税法的修例与改革给与企业更多调整的机会
8.各地支持性指导文件的出台让灵活用工正式走向市场
一、外包的关系属性
与企业自雇员工和劳务派遣不同，外包用工中虽然也有三方主体，但其各自的名称不同、角色不同、责权利自然更为不同。首先，发包方自身并不开展标的业务，通过向承包方购买产品或服务，成为实际享受劳动和服务成果的一方。因此，员工是谁的？承包方的；员工的言论和行为是否代表发包方？当然不；发包方可以解雇员工吗？不可以，但是可以向承包方提出换人的要求。
其次，承包方承揽发包方的某项业务，通过自雇员工完成承揽业务，或者通过转包的方式成为二级商，将业务外包予C端或B端完成。所以，如果是自雇人员，员工的劳动关系归属于承包方。员工的劳动过程管理归谁负责？承包方；员工遵守谁的规章制度？承包方；发包方干什么？验收服务成果。
再次，员工个人在外包服务中扮演的角色仍然是具体服务或劳动的载体、具体实施者，但是由于其完成的是承包方的工作任务，服从承包方的业务安排和指令，工作成果是承包商“销售”的产品，因此，从员工的入职、在职到离职，整个从业过程均属于承包方的管理范围，与发包方没有关系。每天工作听谁的？承包方；谁给员工发钱？承包方；有纠纷有争议找谁？还是承包方。
因此，最终解雇Doc Lin的是TeamHealth医疗公司，而不是医院。当然，为了什么解雇？因为“Lin曾找媒体曝光医院的问题，并持续发帖批评医院的工作不足，还拒绝了医院方面要求*帖删**的要求，导致医院方面找到了雇主，要求雇主开除他。”
医院要求医疗公司解雇，就真的可以解雇吗？
二、外包用工中的解雇程序
如果您是企业的HR，您一定知道，当面对企业的自雇员工，劳动合同的解除需要严格依法，而法律规定的解雇理由就那么几条，不外乎“过错与无过错”，即便是疫情当前，员工如果没有被依法追究刑事责任、没有严重违反公司的规章制度、没有失职且为公司造成重大损害等行为，要想解雇，一个字“难”。再加上疫情时期人社部发文明确要求不得在疫情期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者。由此可见，自雇员工的解雇、派遣用工的退工都受到政策法规的强制限制性规定。那外包呢？
外包中的发包方与承包方之间形成的是一种民事上的经济关系，双方的权利义务来源于彼此的协商条件，也就是合同的约定，没有诸多行政法规的强制约束。因此，什么情况下可以要求承包方换人换货，方看合同里如何约定。而承包方被要求换人后该如何处理接收回来的外包服务人员？一样看用工关系，如果承包方与个人建立的是劳动关系，则是否解雇、能否解雇需要遵从国家劳动法律法规的规定；如果是民事上的劳务、承揽、合作关系，则看双方协议约定的权利义务范围。当然，人是资本，可以继续运营，可以被安排到其他项目或条线去继续发挥个人所长，而这些都不影响发包方与承包方继续开展业务合作。
因此，对于企业实现用人的灵活度、成本的可控度、管理的扁平度以及每一个个体的趋利度的目的，外包合作是一个有其颠覆性作用的用工方式、管理方式和资本分配方式。
三、解雇的影响
网络上有很多人将Doc Lin称之为美国的“吹哨人”，他的解雇让人唏嘘不已，对比中国的抗疫措施和抗疫经验，其他国家的应对态度、方式方法着实让人着急，更是为诸多留学生、外出务工者的生命安全担心忧虑。我们暂且不评价Lin发表言论、意见的方式是否恰当，曝光的情况是否属实，建议是否合理，如果仅对比前不久被驱逐出境的拜耳女员工的境遇，不难看出，员工的言行对企业有着不同程度的影响，行为失当，企业买单。
因此，企业在关注员工的心理引导、文化宣导、矛盾疏导的同时，也需要从问题的根源上思考如何管控员工的行为言论所可能造成的风险，当然，这不是说要给某一种用工身份甩锅，而是要思考管理的责任和员工职务行为的归口，以及企业、组织在不同的发展时期、发展状态下需要什么样的架构形式。
四、多元化用工模式在美国的发展
在美国，“劳资法（Labor Law）”和“雇佣法(Employment Law)”分别规范着不同的适用对象，前者的调节对象主要侧重于工会成员、工会及雇主方关系，后者主要调节非工会环境下的雇主与雇员关系。
同时，“灵活用工”在美国州级的语境下也有非常宽松的政治环境，在美国，没有与劳动相关的法律要求雇主一定要与雇员签订书面劳动合同。订立劳动关系的模式非常的宽松（可以是口头、事实行为、聘用OFFER等），所以雇员与雇主的劳资关系在美国建立非常EASY，同时美国积极推进“自由雇佣制(at-will employment)”，美国很多州法律默认雇员与雇主之间可以随时以合法原因或无原因解雇雇员。同时自由雇佣的推进也意味着雇佣的形式可以随着雇主的需求灵活变更。
虽然自有雇佣制看起来灵活，但是《公平劳动法》及《1970年职业安全和健康法》也对自有雇佣的背景下做了一些关于工作时间、工作环境、加班费等限制。
同时，在美国对于劳动力有多个层次的分级，即普通雇员（Employee）与独立合同工（Independent Contractor）。对于雇主而言，独立合同工反而是更加灵活的选择方式，与传统雇员相比，美国的“独立合同工”不受“工会制度”、“反歧视法规”“公平劳动法”等劳动相关法规的约束，非常类似我国的新经济用工及平台化用工——即劳动力并不再以传统劳动者身份为企业提供劳动，而是将自己作为一个独立的民事个体，以自己的经营行为承担企业的某项具体任务。
五、中美判断关系属性的考量要素
无独有偶，根据美国独立合同工的一些要素判定——“控制”受聘用方工作细节的权利是重要因素。其他被考量的因素包括：
（1) 聘用方和受聘用方对于其是否属于雇主与雇员关系是否有共识；
（2) 受聘用人员从事的服务是否为特定职业或业务；
（3) 所提供的服务是否为聘用方业务的组成部分等。”
也和中国的“劳务用工”和“承揽（经营）行为” 有着类似的地方“：在个人所得税法中，对于劳动报酬和经营所得的界定非常模糊，所以在实际判例中，往往也会把项目的风险报酬是否转移、劳动者是否受雇主在劳动关系下的工作时间+工作要求+日常管理标准+收入申报形式来判定劳资双方到底是给予“合同法”下的“经营承揽”还是基于“劳动法”下的“劳动关系”。
六、劳动力成本问题倒逼市场选择多元化用工模式
劳动力成本对于中国企业是一个非常困扰的问题，随着中国的经济环境向第三产业（以服务业为主体）的转型过程中，工业时代及信息时代的打法——通过寻找规模经济降低成本，对于传统生产要素的成本控制效果非常明显，但是对于以“高级要素——人才要素”这种通过规模经济来降本增效的方法已经不太适用了，第三产业的竞争压力来自于“行业的差异化”，海底捞作为传统餐饮品牌就借着由“劳动力的差异化”打法，完成了传统餐饮采用复合用工模式下的转型（海底捞拥有自己的人力资源公司，将人力资源部独立核算，从成本中心变为利润中心），我们还可以通过国内各大行业巨头看到更多的未来——链家孵化了贝壳灵活用工平台，腾讯相继在海南拿下八块委托代征牌照，字节跳动（*今条头日**/抖音）从成立之初就在探索非雇佣制劳动力的使用（MCN平台），相信随着头部企业多元化用工的探索与推进，会带着中国市场一起选择更优惠、更灵活、更规范的用工模式。
七、税法的修例与改革给与企业更多调整的机会
对于中国目前劳动力市场而言，派遣/外包/平台/承揽都可以在不同程度上解决企业目前棘手的问题。从税务的角度上看，营改增给企业的用工成本带来很大的灵活空间，对于免税或者简易征税的小规模纳税人，采用差额派遣或简易征税模式的人力资源外包不需要雇主企业另外承担增值税流转过程中的税负。对于一般纳税人的企业，可以选用项目外包类似TeamHealth医疗公司这类将劳动力的成本转化为项目的成本，无需承担任何劳动性风险，税收在流转环节可以全额抵扣，且成本很低。
八、各地支持性指导文件的出台让灵活用工正式走向市场
同时，2019年11月4日，浙江省人社厅发布了《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》政策解读 ：（三）采取灵活多样化的劳动用工方式这项规定，是从依法建立灵活多样的劳动关系、依法使用多样化的用工方式两个方面分别作出规定。属于劳动关系类的劳动用工，依照劳动法律法规进行调整。新业态企业采取劳务外包、加盟协作等其他合作形式的，由相关当事人与从业人员签订民事协议，合理确定企业、从业人员、合作单位的权利和义务，相互之间发生的纠纷按照民事相关法律法规进行处理。
从这份地方性指导文件中，我们也可以看出，目前中国的劳动力政策环境也在鼓励企业积极采用外包、平台化的用工模式，来促活劳动力，解决目前企业发展困难的问题。
当然无论是劳动用工、派遣用工、外包合作、平台新业态，还是内部承包经营，都有其存在的合理性和清晰的适用场景与管理边界，您想了解更多吗？可以与用工专家---【白话劳动法】联系。
参考文献：
1.Kyle Edwards & Sarah Robinson, Labor and Employment Law: A Career Guide, Harvard Law School Bernard Koteen Office of Public Interest (2012),available at https://hls.harvard.edu/content/uploads/2008/06/laboremployment2012.pdf.
2.Fair Labor Standards Act – When sleeping time is considered hours worked,EmploymentLawHandbook,available at https://www.employmentlawhandbook.com/flsa/fai-labor-standards-act-when-sleeping-time-is-considered-hours-worked/
3.《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》政策解读At http://www.zjhrss.gov.cn/art/2019/11/4/art_1390146_40943201.html
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