李某某、谢某就职于酷发现信息科技有限公司，该公司运营的公众号以发布具有搞笑属性的视频和文章为主要内容。李某某为法人代表，谢某为编辑，公司营运有两个网站，一个是 52 特价网，一个是合不拢嘴网站，并有一个微信公众号仅由李某某负责经营不让他人使用。

2016 年 1 月 25 日，谢某将其在微博上发现的题为“残酷的战争，生死瞬间，摄于叙L亚、伊拉克、也门”的视频链接添加入公司网站的后台管理系统，视频内容为政F军遭遇恐怖分子，双方发生激战，最终政F军失败，惨遭KB分子杀害，并带有血腥场面。

该视频于 2 月 2 日在公司网站“快乐得合不拢嘴”及 APP 手机应用软件“合不拢嘴”上被发布，后李某某点击视频进行观看但并未撤销发布或删除，该视频在以上两个平台上迅速扩散，获得了高达 3071836 的点击量，并被分享 333075 次。

案发后，李某某和谢某因涉嫌犯非法持有宣扬KB主义物品罪于 2016年 3 月 7 日被羁押，因涉嫌犯宣扬KB主义、极端主义罪于同年 4 月 6 日被逮捕。

北京市公安局反恐怖总队书面认定该视频内容涉及宣扬KB主义和宗教极端思想，朝阳分局预审大队四中队以工作记录的形式证明：

经与反恐总队黄历联系，其答复称：

在涉及*力暴**内容的视频、图片或文件中，若出现“伊斯兰国”旗帜或标志，均认定为KB主义和极端宗教思想

该认定标准暂无明确固定的文件规定，但所有涉及*力暴**内容的案件审查均以此为标准。

一审法院北京市第三中级人民FY认定李某某和谢某犯宣扬KB主义、极端主义罪，分别判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。对此李某某不服提出上诉，二审法院北京市高级人民FY经审查认为一审认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回李某某的上诉，维持原判。

宣扬KB主义、极端主义罪主观认定

纵观现有司法判例，对宣扬KB主义、极端主义罪类型案件的处理往往都简化了定罪逻辑，使规范保护目的的辐射范围过宽，对刑法概念和体系的理解偏离目的考量。

即从判决结果来看，行为人一旦客观上实施了在 QQ 群、微信群、微博、网盘等网络空间中转发被具有KB主义、极端主义性质的视频、图片、音频等，无论出于何种目的，就会被认定为本罪。

司法实践中多忽略了对行为人主观状态的判断，简单的以客观行为来倒逼推断主观，审理中并不对行为人的主观认识、意志、目的、倾向等做实质性审查，这俨然成为此类案件判决常态。

此种模式断不可取，其违背了刑法定罪的主客观相一致原则，行为人的主观想法虽然可以通过客观行为表现出来，但并不是所有的主观想法都与之一致的客观行为相对应，不是仅凭客观行为就能准确判断行为人的主观想法。

此种判决模式不利于对宣扬KB主义、极端主义犯罪进行科学审判，往往会造成刑法的过度反应，使罪责刑不一致。

根据我国刑法学理论通说，犯罪主观方面是指行为人对自己所实施的危害社会行为及行为所造成的危害社会结果持有的心理态度。这种心理态度，包括故意、过失、目的、动机等几个方面要素。而罪过是刑法中主观构成的表现，故意和过失是罪过的主要表现形式。

此外犯罪目的通常是主观构成的任意性要素，动机则不属于构成要素，只对事实和量刑部分有所影响，但有些国家的立法也把动机视为恐怖犯罪的必要构成要件。

对于宣扬KB主义、极端主义罪，其主观构成部分主要探讨行为人实施宣扬行为时的主观心理态度，间接故意和过失是否是本罪的主观构成要件，目的是否是本罪的不成文构成要件要素？

就本罪的规定而言，不难判断出故意应当符合本罪的主观构成要件，此种观点也比较符合KB主义有关的国际条约和各国的反恐立法。而有学者就间接故意是否构成本罪提出了质疑，认为宣扬行为本身是具有足够的认识，并且以希望的意志支配所实施的，与直接故意相符；

而间接故意则要求行为人在认识的基础上，持放任心态，宣扬行为是否能够在放任的意志下实施，是间接故意是否构成宣扬KB主义、极端主义罪的核心。

本罪是可以由间接故意构成的，例如一些网络服务提供者，明知其平台内有人在宣扬KB主义、极端主义，仍然放任不管，并任其传播扩大，不加制止，即可构成本罪，《反恐法》第 18 条和第 19 条也对网络中间服务提供者提出了此要求。

而过失不应构成本罪，无论是疏忽大意还是过于自信，行为人主观上对危害行为和危害行为的结果都是不赞成的反对态度，行为人一般不能以过失的心态来实施宣扬这个带有一定主动性和积极性的行为，刑法也不应对此罕见情况进行苛责。

目的的基本词义是指通过行为“想要得到的结果”，在我国刑法理论中，犯罪目的是指“犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度”。在一些犯罪中，目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。

行为人在实施制作、散发图书、音频视频资料，或者讲述、发布信息时，是否必须要求行为人以“宣扬KB主义”为目的？

国内外关于KB主义犯罪目的的研究并没有达成统一意见，但可以肯定的是，KB主义犯罪目的不同于一般犯罪，如盗窃罪是以非法占有财物为目的，故意杀人罪是以剥夺他人生命为目的，KB主义犯罪的目的糅杂了政Z目的、经济目的、民族种族目的、意识形态目的等等。

在某些KB主义犯罪中，其所展现出来的可能并不是行为人的全部目的或最终目的。

故虽然本罪在刑法条文的规定中，并未有关于目的的明文规定，却也值得商榷，因为如果不需要特定目的，那么行为人如果是反对KB主义的需要、猎奇心态，或者如本案行为人所辩解的，出于搞笑、提高视频浏览量、公司知名度等目的。

那么应当如何与持真正的“宣扬KB主义、极端主义”目的的行为人相区别，认定本罪的意义何在？

在大多数的情况下， KB分子的行为及心理规律与常人并无太大区别，KB主义分子遵循的往往是与平常人一样或类似的行为与心理规律，如何将KB主义、极端主义分子与一般犯罪分子区分开来，要抓住其作为一种特殊性质的行为主体所具有的一些特殊性。

从司法实践来看， KB分子往往具有对社会的仇视性、冷酷残忍性、某些宗教或极端分子常常还伴有一定的狂热心理，这种心态使行为人在实行KB主义犯罪时的主观宣扬KB主义、极端主义行为之司法认定——以李某某、谢某宣扬KB主义、极端主义案为例上也具有特殊性。

宣扬KB主义、极端主义罪类属于KB主义犯罪，从司法判决来看，实施这类行为的人有真正的KB主义、极端主义犯罪分子，但也不乏一些因好奇、寻求刺激而实施行为的普通行为人。

对宣扬内容的KB主义、极端主义认识:

要正确认识宣扬KB主义、极端主义罪的主观构成，必须从最基本的罪过入手，本罪的罪过形式为故意，刑法总则在第 14 条故意犯罪的概念中规定了明知，同时分则的许多个罪中也有此规定。

“明知”是我国刑法中普遍运用的法律术语，虽然本罪的分则中没有明示“明知”，但分则的“明知”具有的是提示性功能，本罪显然应当适用总则规定。即讨论本罪的罪过问题，首先应当明确明知的内容和程度。

这里有人认为达到盖然性的明知就构成犯罪，并不要求行为人具体认识到其所宣扬内容属于KB主义、极端主义范畴。

如果行为人能够认识到宣扬的内容具有残忍性、*力暴**性、极端宗教性等KB主义、极端主义明显特征，或者感觉到其可能是被国家、社会所禁止的内容即可，这时行为人就应当具有负有警觉，慎重的对待被宣扬物。

严格责任则指出此处的明知必须是特定性的明知，即要求行为人明确认识到其行为是KB主义、极端主义，而不是普通的战争或者*力暴**内容，为此给行为人提出了较高的辨别要求，只有具有特殊身份背景，或者宗教信仰的人才能予以甄别，从而构成犯罪。

赞同明知应当是盖然性的，KB主义、极端主义虽然是较常见的词汇，但并没有准确的定义，学界对此一直众说纷纭，并未有统一结论。

从不同角度出发，研究者们都力图从自己的角度出发给KB主义、极端主义下一个定义，有人通过“主义”一词将其界定为一种思想，也有人认为其是一种*力暴**行为，也有认为是思想和行为的结合。

虽然对其概念和性质没有准确的定义，但学界已有大致的共识， 即认为KB主义的基本要素是涉及*力暴**或*力暴**威胁，具有政Z目的，试图引起公众注意，破坏性不可预测等。

在给行为人设定构成犯罪的门槛时，应当注意刑法的平衡性，如果依照严格责任标准要求行为人明确认定出KB主义、极端主义则有放纵较低辨别能力者而对高文化或特定背景者严格对待之嫌，同时也不利于在实践中判断行为人究竟有无明确认识到被宣扬物的性质。

而如果坚持“盖然性标准”，则可以首先较大范围的甄别出具有认识能力者，然后再结合其意志因素及其他主观违法要素来对其主观判读，再结合客观要件对行为是否构成犯罪进行明确判断。

（2）对宣扬的认识

要正确认识本罪，核心是准确界定“宣扬”一词。宣扬谓张扬于外，广泛发布和传扬，从其词意和词性而言，都具有主动性，而张明楷认为宣扬是广泛宣传，使不特定人或多数人接受KB主义、极端主义的行为。

宣扬既可以作为行为动作解释，也可以作主观意思理解。

刑法规定的本罪实行方式包括散发宣扬KB主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，通过讲授、发布信息等方式宣扬KB主义、极端主义；

而 2018《意见》为本罪规定了 6 种形式，通过搜集的相关案例发现，现有的 20 多例判例，行为人均通过 QQ 群、微信群、微博、网盘等网络空间进行宣扬，因网络空间不同于现实中宣扬囿于时间、场地和人数等因素的限制。

网络空间的便捷性、开放性、时空性给司法实践对宣扬行为的认定带来困难，对于以下几种情况，在不讨论行为人主观态度时，是否在客观上构成宣扬值得讨论：

例一：甲将涉恐视频上传至自己的百度云网盘，但未采取加密措施，被广泛传播*载下**，甲的行为是否构成宣扬？

例二：乙将涉恐视频上传至自己的百度云网盘，并加密保管，仅将密码交付好友，并叮嘱其不要传播，后好友将密码公示，视频被广泛传播*载下**，乙的行为是否构成宣扬？

例三：丙将涉恐视频发送至一个微信群（含丙在内仅有 3 人）中，丙的行为是否构成宣扬？

例四：丁将涉恐视频发送至一个 QQ 群（共有 100 余人）中，但群成员纷纷谴责恐怖分子，颂扬和平，或事后经查明，群内成员均未曾观看该视频，丁的行为是否构成宣扬？

宣扬从客观行为的角度来讲，应当是弘扬于外，这与传播具有相似性，是客观上使多数人接触其宣扬物，以使更多人了解、接受宣扬物所含价值。客观上的宣扬特点即在于受众广泛。在以上四例中，甲乙丙丁均利用了网络空间来实施其行为：

例一中甲将视频上传至自己的百度云网盘，虽然网盘属于个人所有，但网盘同时具有一定的开放性质，他人也可以通过网页搜索、网页链接打开并获取网盘内容，行为人未考虑到此点未采取防范措施，即行为人的“保存不当”导致泄漏是可以认定为宣扬的；

在例二中，行为人乙将其密码泄露给了他人并叮嘱其不要传播，此时肯定不构成宣扬，但因好友外泄密码遭致的结果，与乙的本意有所差别，且介入了好友的行为因素，该结果不应归咎于乙，故乙的行为不应构成宣扬；

例三中，丙所发送视频的微信群仅有含自己在内的 3 人，不符合人数众多18的特征；

例四中，丁的发送的 QQ 群人数明显达到甚至超过宣扬人数要求，但此时因群成员行为表现、行为效果，与《刑法》规定宣扬KB主义、极端主义罪所设想的效果不一，造成了“无效宣扬”的结果，有人就对此提出质疑，认为丁不构成宣扬。

其认为本罪设立的目的是解决KB主义犯罪“文煽武扰”的特征，即宣扬KB主义思想，煽动KB主义犯罪活动，为KB主义活动提供思想、人员、技术等方面的支持。

而如果行为人“无效宣扬”，不仅没有能够提供支持，反而号召起了公众对KB组织、恐怖活动的抵触、反对，或者根本没有人观看、响应该宣扬，虽然客观上实施了宣扬行为，但在行为结果上并没有造成犯罪的危险，也没有达到宣扬行为与效果的统一。

对社会所造成的是“微害”或“无害”，并不需要动用刑法*器武**过度反应对其进行规制。但认为此处的丁应当构成宣扬，因为虽然“有效宣扬”才是本罪真正应当规制的行为结果。

但因为宣扬结果并不能完全如行为人主观预期所想，实际造成何种结果，还是以被宣扬物所蕴含的中心意思是否为宣扬受众所接受为准， 如果受众接受该思想，即为有效，反之则为无效。