2018年4至8月期间，张某编写了“影子”系列《梦幻西游》外挂软件，并出售给钱某和全某，违法所得近4.5万元。2018年8月，张某因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被刑事拘留，4个月后被以相同罪名提起公诉。
辩护意见
张某的辩护人提出张某的行为不构成犯罪，具体来说：
第一，张某编写的程序不是外挂软件，没有突破游戏安全保护措施，只是模拟自动操作。
第二，广东某鉴定机构出具的鉴定意见是错误的，不能作为定案依据。
广东某司法鉴定所对涉案软件源代码进行鉴定，认为其可避开、突破《梦幻西游》的安全保护措施，实现控制游戏程序自动跑商、押镖、升级等功能。
第三，张某未经授权、编写软件并出售的行为，不符合公诉机关所指控的“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”构成要件，其行为构成非法经营罪。但是，因违法所得未达入罪标准，仅应处以行政处罚。
辩护人进一步提出，即使法院认为张某的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，也应从轻处罚、适用缓刑。
辩护意见主要围绕以下四点展开：
- 张某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；
- 实施的是技术性犯罪，社会危害性小；
- 没有犯罪前科；
- 自愿认罪认罚。
法院评价
关于鉴定意见错误的辩护意见，法院评价如下：
- 法院认定鉴定机构和鉴定人具有法定资质、程序合法、鉴定过程和方法符合要求、分析与结论客观公正，依法予以采信。
- 辩护人上述意见与法院查明的事实不符，法院不予采纳。
关于张某编写的辅助软件没有突破梦幻西游的安全保护措施的辩护意见，法院评议思路如下：
首先界定什么是“游戏”，什么是“外挂”。
- “游戏是由服务器和客户端组成的统一整体，属于计算机信息系统。”
- “游戏外挂软件通常是指专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序。”
进而对张某所编写的涉案软件功能进行分析。
- 法院认为张某编写的涉案软件，通过避开游戏安全保护措施、获取与调用数据，实现对作为计算机信息系统的游戏整体的非法侵入、控制。
“……专门针对《梦幻西游》而制作，通过相关代码逻辑组合，通过技术手段避开了客户端和服务器的安全保护措施保护，获取《梦幻西游》进程中的传输和处理的数据，然后将获取的数据作为程序执行的结果输出，程序接着根据该输出的结果进行判断下一步的运行逻辑与调用，再将程序执行的结果作为程序的反馈，程序如此反复执行调用，从而实现了自动控制《梦幻西游》功能。”
- 这种控制表现为外挂软件可以自动控制游戏程序、完成相关游戏操作，破坏了游戏玩家之间公平的竞争体系。
“该外挂软件控制键盘和鼠标，实现了自动控制跑商、押镖、抓鬼等功能，实现自动完成相关游戏操作的功能”。
最后对罪名、犯罪情节进行评价。
- 法院认为，张某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
“情节特别严重”的相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
法院认定的张某的违法所得近4.5万元，属于“情节特别严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：
（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；
（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；
（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；
（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。
对影响张某量刑的情节及辩护意见，法院评价如下：
- 张某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；
- 张某归案后能退出其全部违法所得，酌情从轻处罚；
- 张某归案后均认罪认罚，依法予以从宽处理；
- 张某案发前表现良好，归案后能如实供述自己的犯罪事实，并退出全部违法所得，确有悔罪表现，经考察，对其适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，故依法对其宣告缓刑。
对辩护人提出的与上述观点一致的意见，法院均予以采纳。
相关法律依据：
《刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。
法院最终判决张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元。没收张某违法所得，上缴国库。
另外三人
和张某同案处理的还有三个人，均被判定构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但免予刑事处罚。
- 安某，2018年4至8月期间，编写“OJBK”系列《梦幻西游》外挂软件并销售，违法所得9000余元。
- 马某，2018年6至8月期间，分28次向钱某（外挂代理商）销售“极致”系列《梦幻西游》外挂软件月卡57张，违法所得3300余元。
- 郑某，2018年5至8月期间，从钱某处购买“小不点”系列《梦幻西游》外挂软件，加价后分41人次、销售138张卡密，违法所得3000余元。
相关法律依据：
《中华人民共和国刑法》
第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
明天从被告人视角看被抓捕后会经历什么。
参考：（2019）苏1322刑初53号