2023年3月29日，最高法院发布了《关于最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）向社会公开征求意见的公告》，意见稿条文共22条。从该意见稿第11条的规定，可以看出江歌案在法律适用方面程序和实体上的两个错误。
一、该意见稿第11条【第三人侵权时教育机构补充责任顺位抗辩时的程序体现、裁判主文、第三人不明时的责任承担】规定：
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的第三人人身损害，第三人和教育机构作为共同被告的，未尽到管理职责的教育机构在人民法院对第三人的财产依法强制执行后仍不能履行的部分，承担与其过错相应的补充责任。
被侵权人仅起诉教育机构的，人民法院可以向原告释明申请追加实施侵权行为的第三人为共同被告。第三人不明确的，未尽到管理职责的教育机构承担与其过错相应的责任；教育机构承担责任后向已经确定的第三人追偿的，人民法院应予以支持。
该第11条系针对民法典第1201条所作的解释，该条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。
司法解释系为解决第三人侵权形态下，教育机构补充责任承担的程序和实体责任承担问题。即在程序上，权利人仅起诉教育机构的，人民法院应向原告释明追加侵权的第三人作为共同被告。如原告不追加的如何处理？程啸教授认为法院应依职权追加，我认为这是完全正确的；在实体上，教育机构承担的补充责任，并非按份责任，而是在侵权人经强制执行程序后仍不能履行的部分承担相应的责任。就是程啸教授解释的“意味着判决主文中不能直接认定教育机构承担全部损害的20%或者30%之类的责任，而必须是确定教育机构就第三人财产依法强制执行仍不能履行的部分承担比如20%或者30%的责任”。
二、江歌案中，一、二审法院均以刘暖曦违反安全保障义务而判决其承担责任。而根据民法典1198条（侵权责任法第37条）第二款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿”。故在第三人侵权的情况下，安全保障义务人承担的也是补充责任。
在补充责任框架下，依照征求意见稿第11条所彰显的法理，本案显然应当将凶手陈世锋作为共同被告，一、二审法院在刘暖曦提出追加申请的情况下，拒绝追加，显然程序错误。同时，补充责任在实体上，应为陈世峰经强制执行程序不能履行部分承担相应的补充责任，而不是直接承担40%的责任。
该司法解释只是征求意见稿，但我相信正式发布时该条文应当不会消失或做出大的修改。因为这是我国司法实践一直秉承的原则，在2003年公布的人身损害司法解释第六条就规定了第三人侵权形态下，权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告。所以我们不能因为该条文是在二审判决后出现的，来作为给裁判者开脱的理由。一、二审法院显然故意漠视已有的司法实践的程序规则。
三、我在2023年1月30日的博文中已经清楚的指明了一、二审判决的程序错误，现在从这个征求意见稿11条看，我的质疑是完全成立的。
有人在评论中反驳我的观点，说什么陈世锋在日本已经民事判决赔偿，一事不再理，所以一、二审法院不追加是正确的。可一事不再理显然是针对同一法域而言的，日本的判决未经我国司法承认，在我国法域内不具有效力，不妨碍我国法院审理。
