商品房建筑区划内（小区围墙内）商品房建筑之外的没有分摊到业主产权证上以外的土地使用权和利用此地面设置的地面停车位产权到底是属于开发商所有还是属于全体业主共有，始终是一个非常热门和具有较大争议的话题，现根据中国裁判文书网公开发布的云南某小区一审、二审、三审真实的案例，分享给关心这一问题的各位网友参考。
来源： 新华报业网-扬子晚报，无锡东方天郡小区绿地变停车场 惹怒百名业主。正在施工的地面停车位。
一、开发商因业委会阻止开发商销售地面车位将业委会告上法庭：
云南省某开发商称因其投资建设的某小区规划内的56个地面停车位受到小区业委会无理阻止施工、销售，妨碍已购车位业主停车，逐于2017年8月将小区业委会告上法庭。小区业委会于当年9月直接再一审提出反诉。
开发商聘请的是云南某律师事务所律师，业委会聘请的是北京（昆明）某律师事务所律师。
（一）双方争议的焦点：
（1）、业主买的商品房土地使用权是否包含商品房建筑之外小区内的其他土地使用权
开发商称：业主买的商品房土地使用权仅是商品房建筑内的土地使用权不含建筑区划内（小区围墙以内）的其他土地使用权；
业委会称：结合最高人民法院（2017）民申2817号裁定，开发商把小区建成房屋出售后，整个小区的土地使用权全部转移到业主，小区土地使用权共用部分属于全体小区业主共有。
（2）、小区规划车位开发商 在 小区建好后能否再次更改规划调整规划车位，占用业主共有土地使用权的车位归谁所有
当地规划局[2011]10号文件批复的地下机动车泊位360个，其中地下295个，地上65个。2015年经规划局验收后，其地下车位169个、规划核准地上车位65个，实际建设143个，增加了78个。
开发商称：地面143个车位，规划中的65个属开发商所有，无论云建房155号文件怎么规定，都不适用于本案。
业委会称：结合物权法和2009年10月1日关于建筑物区分所有权司法解释，以及2015年云建房155号文件，计入绿地的林荫式停车位的所有权归业主共有，因地面143个车位系占用公共绿地、道路及其他公共区域建设而成应属全体业主所有。
（3）、双方提交的证据
开发商提交的证据：
1、五证（建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证明），证实原告开发建设的某小区五证齐全，符合商品房开发的要求；
2、某规划局[2011]10号文件、平面规划图、建设工程竣工规划验收合格证，证实原告经相关部门批准建设，且建设验收合格的露天停车位为65个。
3、某小区广大业主关于开发商对露天绿化带停车位出售的函，证实原被告因车位问题发生纠纷。
4、地面规划车位信息表，证实65个车位的具体编号。
业委会提交的证据：
1、建设工程竣工规划验收合格证（存根），证实原告公司超总规划建设车位8个，超规划建设车位应归全体业主所有；2、某小区项目规划自检自查报告、某小区项目设计情况说明、建设工程项目竣工测量报告，证实：⑴、开发商自认规划报审65个地上停车位，实际建设143个地上停车位，超规划建设78个；⑵、开发商自认情况与验收结果一致；⑶、超规划建设地上车位是占用公共道路、绿地等公共区域建设而成的。3、报审规划图、实景照片，证实65个规划地上停车位折算为绿地面积的林荫式停车位。
（4）一审法院审理判决结果
认可开发商建设并经规划局验收合格的143个地面车位中规划内的65个车位所有权归属开发商，小区全体业主享有65个规划外的其余78个地面车位使用权，驳回业主委员会的其它诉讼请求。
二、业委会不服一审判决，上诉到二审法院
二审期间，双方未提交新的证据。
二审法院认为，开发商向业主售房能否单独保有车位所有权，关键是车位能否认定为物权法所称的建筑物专有部分，从而可成为特定业主区分所有权的客体。
首先，开发商在小区开发过程中自行调整地面车位上报规划局，将车位作出局部调整地面车位143个，地下169个。与规划要求在地面65个基础上增加78个，经验收143个并无建筑物，不能办理产权登记，基本上属于土地使用权。现开发商将所开发商品房向业主出售后，建设范围内的土地使用权归属业委会全体业主。因此地面停车位的权益应归属于全体业主共同享有。开发商按照规划建设的地面停车位属于开发商建设的附属设施，该附属设施归属于全体业主，其性质与其他公共附属设施性质并无不同。 涉案地面停车位未计入建筑面积，也未纳入容积率计算，其不属于能够办理产权登记手续和能够通过登记成为特定业主所有权的客体范畴。 故上诉人的理由成立。
其次，根据最高院《建筑物区分所有权的解释》第二条第一款关于“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体”之规定，即使开发商支付了建筑区划内的土地使用权出让金，成为建设用地使用权人，但是小区建设完成后，随着小区房屋的出售，小区建筑区划内的土地使用权也随之转移，小区的共有部分土地使用权归小区全体业主共有。由于涉案车位不能办理产权登记，不能成为享有专有权的专有部分，一审判决地面65个停车位由开发部享有所有权确有不当，应予纠正。业委会上诉理由成立，二审法院予以支持。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销一审法院（2017）去0502民初3691号判决。二、业委会全体业主共同享有小区地面143个车位的使用权。三、驳回开发商的诉讼请求。一审案件受理费59360元，二审案件受理费59360元由开发商负担。本案为终审判决。
三、开发商不服中级人民法院二审判决结果向高级人民法院申请再审
高级人民法院审理后认为：
第一、按照《物权法》第七十四条规定，开发商未提交证据证明双方对争议65个车位的归属进行过约定。
第二、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，在不能办理产权登记的情况下，争议的65个车位并不能成为享有专有权的专有部分。虽然开发商在取得涉案项目土地使用权时支付了建筑区划内的土地使用权出让金，成为涉案项目土地使用权人，但小区建设完成之后，随小区内房屋的出售，小区建筑区划内的土地使用权也随之转移，小区共有部分土地使用权归小区业主共有。
第三、争议的65个地面车位虽然经规划批准，但根据规划建设地面车位是开发商建设物业附属设施的义务，开发商并不因停车位的建设经过规划批准而必然享有争议65个车位的所有权。
第四，规划局《建设工程竣工规划验收合格证》验收的容积率与规划批准的容积率一致，验收绿地率与规划批准的绿地率的差别也在误差范围之内。开发商开发建设的小区经验收合格，此属为开发商的基本义务，且绿化率是否符合规划要求与认定双方争议的65个车位是否占用业主共有道路或者其他场地之间没有必然联系。
综上，开发商申请再审的理由不能成立。驳回开发商的再审申请。
四、法规链接
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
《城市房地产转让管理规定》第五条：房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
就是说：根据以上两条法规和最高人民法院（2017）民申2817号裁定及其它法院的判例，小区围墙内的土地使用权随着商品房的出售应转为小区全体业主共有。
《城市房屋权属登记管理办法》第六条：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权 和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
也就是说：土地使用权上的建筑物权属人应与土地使用权人一致，不能土地使用权上的建筑物属于张三，而土地使用权却属李四。
《中华人民共和国物权法》
第七十五条：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
可以的意思就是说：小区需不需要成立业主委员会由小区业主主动申请，政府不予以强制设立。
第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
就是说：小区围墙内除了属于专有产权和属于市政的部分以外的道路、绿地及其他公共场所、公用设施和土地使用权、建筑物等都属于业主共有。
第七十四条：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
意思是，虽然是按规划建设的汽车停车位当事人或开发商有权出售、附赠或出租，但是，只要这些规划车位是利用业主共有的场所和土地使用权设置的车位，就属于全体业主共有，当事人或开发商无权处置。
第七十八条：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
意思是： 业主如果认为业委会作出的决定损害了业主的合法权益 ，业主可以在一年内请求法院撤销；业主也可以按照《物业管理条例》的规定，联合20%以上业主提议召开业主大会，由业主大会讨论撤销业委会的错误决定。
第八十一条：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
意思是：业主要求取消开发商安排的物业公司对小区的管理， 业主必须要先决定由谁来接管小区的管理 ，然后才能依法对开发商安排的前期物业公司进行更换。
第八十二条：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。
意思是：无论是前期物业公司还是后来的物业公司，都是接受业主的委托管理小区的物业， 要接受业主的监督。
第一百三十六条：建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
意思是：国家可以分别批准地表、地上或地下的土地使用权，但新设立的建设用地使用权不能损害或影响原先已设立的土地使用权人的用益物权。根据这条规定， 开发商利用业主大楼的地基回填层设置地下停车位，就是影响了业主对地下地基部位的用益物权 。
第一百四十二条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。
意思是说，开发商原先在小区土地上建设的建筑物及其附属设施所有权 要跟随土地使用权走 ，但有相反证据的除外。若开发商可以拿出相反的证据证明这些建筑物没有占用业主共有的土地使用权则除外。
第一百四十六条：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
意思是说，建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、停车位等附属设施也就一并转让了。
第一百四十七条：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
意思是说，这条与上条基本一样，就是商品房、及其它建筑物、停车位、绿地、树木、河流等等附属设施转让的，这些构筑物占用的土地使用权也一并转让了。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；
（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
就是说：开发出租、出售或者附赠以及自留的车位及其它设施要完全符合上面三个专有部分的条件，开发商才有权出租、出售或附赠。
国务院《物业管理条例》第二十七条：业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。
就是说小区围墙内的属于业主共用部位、共用设施设备的所有权和使用权(土地)属于全体业主共有，建设单位未经业主大会许可不得擅自处分。
第二十九条：在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：
（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；
（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；
（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；
（四）物业管理所必需的其他资料。
物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
就是说：上述这些资料属于全体业主所有，因为在小区建设好后大部分业主都还没有入住，也不能及时成立业主委员会，所以上述资料就由前期物业公司代业主接收这些资料。
住建部2010《物业承接查验办法》第十六条：物业服务企业应当对下列物业共用部位、共用设施设备进行现场检查和验收：
（一）共用部位：一般包括建筑物的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及外墙、门厅、楼梯间、走廊、楼道、扶手、护栏、电梯井道、架空层及设备间等；
（二）共用设备：一般包括电梯、水泵、水箱、避雷设施、消防设备、楼道灯、电视天线、发电机、变配电设备、给排水管线、电线、供暖及空调设备等；
（三）共用设施：一般包括道路、绿地、人造景观、围墙、大门、信报箱、宣传栏、路灯、排水沟、渠、池、污水井、化粪池、垃圾容器、污水处理设施、机动车（非机动车）停车设施、休闲娱乐设施、消防设施、安防监控设施、人防设施、垃圾转运设施以及物业服务用房等。
很多业主说哪些属于业主共有物权法里没有明说，致使产权存有较大争议，其实从这个《物业承接查验办法》就可以区分的十分明白， 全国争议较大的人防地下室和机动车含非机动车停车设施就在业主共有的设施名单中 。最高院关于区分建筑物所有权的解释第三条就列明行政法规列明的共有部分与物权法列明的具有同等效力。其中所说一般，就是还有其它的不能一一完全列明。行政法规都不能完全列明，那么法律更不可能完全列清目录，只能规定一个认定的规则，按规则去判断哪些是专有哪些是共有。
第十七条：建设单位应当依法移交有关单位的供水、供电、供气、供热、通信和有线电视等共用设施设备，不作为物业服务企业现场检查和验收的内容。
也就是说：这些部分不属于业主所有，按照《物业管理条例》这些需要无偿移交国有专营公司去管理、维护或更换。不需要业主进行检查验收。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 证明责任和职权探知
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
就是说，民事侵权是民不告官不纠，谁主张权利谁要举出证据和依据的法规进行证明，当事人因客观原因不方便取证的可以请求法院调查收集证据，当然法院如果需要，法院也可以不需要当事人请求而自行决定调查收集证据。法院的裁判就是依照当事人提交的证据和引用的法律依据进行审判。法庭一般不会费尽周折、额外生枝在去依照其它法规进行审理。所以当事人在诉讼中要尽可能多引用相关的法规形成完整的法律依据，才能增加获胜的机会。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
这个也就是说，当事人主张权利要提供依据的法规和提交实用的证据，引用的法规和提交的证据不但要证实自已的权利，还要能够反驳 倒 对方引用的法规和证据才能增加完胜的机会。 当事人在判决前不能引用合适的法律并提交适用的证据，就要承担举证不能的后果。
第九十四条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：
(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;
(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;
(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
也就是说，当事人如果因为这些原因不方便调查收集证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院进行调查收集。申请法院调查要有明确的线索，法院才可以同意由法院进行调查收集。
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