#大有学问#
段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
那么，该条是否适用于被派遣劳动者呢？对此，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点。
一种观点认为不适用被派遣劳动者。理由：
第一、劳务派遣用工属于特殊用工，且劳务派遣单位本身没有可提供的工作岗位，更无法提供无固定期限的工作岗位。
第二、根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，该规定当属义务性规范，且属强制性规范，而非倡导性规范。该规定不仅约束劳务派遣单位，同样也约束劳动者，是对劳动合同当事人的意思自治必要干预。依该条之文义，其对用人单位签订劳动合同的种类和期限都作了特别规定，该规定与《劳动合同法》第十四条的规定存在不一致，如果用人单位执行劳动合同法第十四条之规定，就必然违反第五十八条第二款之规定。鉴于，劳务派遣系为劳动合同法专章规定，依特别法优于普通法的原则，凡劳动合同法专章之特别规定，可排除适用劳动合同法之一般规定。因此，劳务派遣单位只能与派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同，不能签订无固定期限劳动合同。如江苏、浙江等地。
《江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)
第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同 的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。
《浙江省高级人民法院 浙江省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(浙高法民-【2019】1号)
四、劳务派遣劳动关系中，用人单位即劳务派遣单位是否适用《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定?
答:《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，此系针对劳务派遣关系的特别规定而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则，除双方协商一致外，劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。
另一种观点认为可以与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，如北京、广东、内蒙等地。理由如下：
第一、劳务派遣单位为用人单位，自然应当遵守《劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的规定，不得因为其为劳务派遣单位而不遵守。
第二、《劳动合同法》第五十八条第二款的目的是为了避免劳务派遣单位与被派遣劳动者签订短期劳动合同，人为地将连续的劳务派遣期限分割订立数个短期劳动合同导致被派遣劳动者时刻面临被终止劳动合同的境地，该规定的目的是为了稳定被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系，并没有排除适用《劳动合同法》第十四条第二款，因此，被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形时，劳务派遣单位应当与其签订无固定期限劳动合同。
广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼街接若干意见》(粤高法发【2018】2号)
十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
(2020)粤01民终17899号民事判决书
徐亮与南方人才市场已经连续签订两次固定期限劳动合同，在徐亮要求续签劳动合同的情况下，南方人才市场应当与其签订无固定期限劳动合同。南方人才市场未与徐亮进行协商，径直单方作出终止劳动关系的决定，在徐亮已作出要求继续工作的意思表示的情况下，仍终止了与徐亮的劳动关系，南方人才市场该行为构成违法终止劳动关系，依法应当向徐亮支付赔偿金。
内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》【内高法〔2015〕193号】
六、劳务派遣
22.劳务派遣公司与职工连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同？
劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以要求按照《劳动合同法》相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。
北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（三）》(2016年8月1日）
19、劳动者符合法定条件时，劳务派遣单位是否需要依照《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同？
劳务派遣单位属于用人单位，应适用《劳动合同法》第十四条规定与劳动者订立无固定期限劳动合同。
(2018)京03民终7808号民事判决书
本院认为，首先，《劳动合同法》第五十八条第二款的适用情形为劳务派遣单位与劳动者签署固定期限劳动合同时应签署两年以上固定期限劳动合同，本案不适用该条款的规定；其次，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位应尽义务，其中当然包括在劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时与劳动者签订无固定期限劳动合同。易才公司该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持，易才公司向张春凤发送终止劳动合同通知书的行为构成违法解除劳动关系，应支付张春凤违法解除劳动关系赔偿金。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作 。
