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作者：行江律师
前言
虽然2019年4月19日两高两部颁布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，但是其并不是司法解释，在司法实践中只具有参考价值，加之《意见》比较宏观，规定并不详细，同时由于套路贷与民间高利贷之间存在一定的交叉，造成了目前司法实践中在认定罪名、罪数、犯罪数额等方面存在较大的争议。
一、罪数的理解
（一）合肥市中级人民法院刑事判决书
（2018）皖01刑初72号
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见》第20点、《安徽省高级人民法院、安徽人民检察院、安徽省公安厅关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》第二点第(二)项的相关规定：
对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过“虚增债务” “签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约"“转账平单”“虚假诉讼”等“套路贷”手段非法占有他人财产,或者使用*力暴**.威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗罪、敲诈勒索罪等追究刑事责任。本案中：
对于被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显*力暴**或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,以诈骗罪追究刑事责任;
对于被告人实施“套路贷”犯罪时,在采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段后,又使用*力暴**、威胁、虚假诉讼等手段强占财物,同时构成诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事等多种犯罪的,根据刑法规定数罪并罚;
对于被告人以*力暴**、威胁方式向与债务无关的人员强行索要钱款的,被害人没有产生错误认识,而是被迫处置财产,对黑社会性质组织的组织、领导者和积极参加者,以敲诈勒索罪追究刑事责任,对参与上门闹事、滋扰的黑社会性质组织参加者,以寻衅滋事罪追究刑事责任;
对于被告人强行向被害人索要与债务无关的钱财的,对黑社会性质组织的组织、领导者和积极参加者,以敲诈勒索罪追究刑事责任;
对于被告人没有虚构债务,因被害人未能清偿债务而组织人员上门滋扰、闹事的,对组织、参与人员均以寻衅滋事罪追究刑事责任;
对于被告人以设立房产他项权、处置房产的方式,胁迫被害人处置财产的,对黑社会性质组织的组织、领导者和积极参加者,以敲诈勒索罪追究刑事责任
上述事实之间不存在牵连关系,亦不属想象竞合犯。其中,*力暴**手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄阔、聚众造势等使被害人产生心理恐惧和心理强制等“软*力暴**”手段。
（二）红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑事判决书
（2019）云25刑终129号
关于敲诈勒索罪与非法拘禁罪是否应实行数罪并罚的问题：
本案中上诉人在实施“套路贷”犯罪过程中，采用非法拘禁的手段强行索取非法债务，敲诈勒索罪侵犯的是被害人的财产权，而非法拘禁罪侵犯的是被害人人身自由权利，两罪侵犯了不同的客体，同时构成敲诈勒索罪和非法拘禁罪，依法应数罪并罚。
二、诈骗罪、敲诈勒索罪既遂及数额认定
（一）合肥市中级人民法院刑事判决书
（2018）皖01刑初72号
在诈骗和敲诈勒索犯罪中，凡是还款金额（包括霸占的财产评估价值、出租被害人财产产生的孳息、法院强制执行的被害人资产等）超出借款金额的，一律定为既遂。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部<关于办理黑恶势力犯罪若干问题的指导意见>》第20点，对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和“保证金”“服务费”等各种名目扣除和收取的额外费用均计入违法所得。鉴于被告人通过“套路贷”形式使被害人处于不利地位，失去寻求公权力救济的途径，进而不得不将财产交由被告人处置，所得孳息或者造成损失，也可以认定为诈骗数额。
被告人已实际取得被害人财产后，再给予被害人一定的补偿，以达到平息事端、压制被害人反抗等目的，可视为掩盖犯罪事实而支出的成本，补偿的数额不从犯罪数额中扣除，但是应从被害人的实际损失中扣减；被告人实际取得被害人财产前，与被害人约定给予一定的补偿，补偿的数额可从犯罪数额和被害人实际损失中扣除。
（二）安徽省合肥市庐阳区人民法院刑事判决书 （2018）皖0103刑初639号
关于敲诈勒索事实（8起）：
2018年5月29日，被害人吴某1，最终支付61000--实际到账50140=敲诈勒索10860（既遂）
2018年5月30日，被害人陈某1，归还451元，最终支付（30000+451+1300）--实际到账9800=敲诈勒索21951（既遂）
2018年6月11日，被害人陈某4，最终支付（30000+3000）--实际到账11500=敲诈勒索21500（既遂）
2018年6月13日，被害人檀某，最终支付（要求50000+ 已还1917）--实际到账17250=敲诈勒索34667(未遂)
2018年6月中旬的一天，被害人高某1，要求还款31000--实际到账12000=敲诈勒索19000(未遂)
2018年6月20日左右，被害人章某2，最终支付（40000+1500）--实际到账20000=敲诈勒索21500
2018年6月20日，被害人陶某1，最终支付20000--实际到账9900=敲诈勒索10100（既遂）
2018年6月22日，被害人邹某，最终支付（36000+1020）--实际到账10500=敲诈勒索26520（既遂）
（三）红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑事判决书
（2019）云25刑终129号
敲诈勒索事实
最终支付37800-实际借款21000=敲诈勒索16800
最终支付45996-实际借款25000=敲诈勒索20996
（四）马鞍山市花山区人民法院刑事判决书
（2019）皖0503刑初129号
最终支付（7000+16500）-实际借款（7000）=敲诈勒索16500
最终支付 （15510+18000+33100+9000）--实际借款（3000+8000+4000）=敲诈勒索60610
最终支付 （20000）--实际借款（3000）=敲诈勒索7000】
（五）苏州市虎丘区人民法院刑事判决书
（2018）苏0505刑初633号
最终支付 （30000+13960）-实际借款（24800）=敲诈勒索19160
最终支付（15500+20024）-实际借款（41500）=敲诈勒索133524】
（六）上海市杨浦区人民法院刑事判决书
（2019）沪0110刑初95号
2016年5月16日，王某因需用钱，向被告人李某2借款人民币下同20万元。李某2以行规为由，要求王某签订借款34万元的借条、收条，并称归还时仅需归还实际借款20万元即可。同日，王某从李某2处收到转账34万元后，按要求汇款14万元至李某2女友付某某账户，提现“倒扣利息”3万元给李某2，王某实际得款17万元。同年6月13日、14日，王某按被告人李某2要求归还20万元至李某1账户。
法院认定：被告人李某2以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款共计17万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其中3万元系犯罪既遂。
>>> 总结 <<<
套路贷犯罪中还款数额大于本金情形的处理：
例:甲乙签订的借款合同约定借款20万,借款期限1个月,甲当场以手续费、利息、GPS费、服务费等各种名义扣除“斩头费”7乙实际到13万，但后来 连带息还了14万。
还款数额大于本金时,属犯罪既遂；
数额：行为人实得金额一被害人实得金额，即14-13=1万元。
同时成立犯罪未遂；
未遂金额：想非法占有的金额一实际非法占有的金额。即7-1-6万元。
既遂未遂进在时:
分别达到不同量刑幅度的，择一重处酌情从重;
达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。
被害人财物被申请诉前保全,只要未被划转、变现,认定未遂。
三、未遂及犯罪数额的认定
（一）合肥市中级人民法院刑事判决书
（2018）皖01刑初72号
凡是没有造成被害人实际损失的（实际上被害人没有完全履行还款义务），一律认定为未遂。一方面，被告人往往在债权尚未到期就强制要求履行；另一方面，各被告人欺诈行为在先，要求履行的债权已经远远超出了真实的债务，导致被害人的抗拒。因此，被害人与被告人之间的债权实际履行的情况，不影响诈骗性质和数额的认定，亦不能认为被害人存在刑法意义上的过错。
对于诈骗未遂的，由于被害人尚未完全履行还款义务，已还款数额、租金收入、强制执行等均不计入犯罪数额。
（二）安徽省合肥市庐阳区人民法院刑事判决书
（2018）皖0103刑初639号
关于诈骗事实（7起）
2018年5月18日，被害人张某1未偿还一期，诈骗金额10320（未遂）=合同金额21000-实际放款10680
2018年6月22日，被害人程某按期偿还4088元，索要300元打车费，认定：
诈骗金额11000（未遂）=合同金额24000-实际放款13000
2018年6月28日，被害人王某1已还款人民币8426元，认定：
诈骗金额17600（未遂）=合同金额36000-实际放款18400
2018年7月5日，被害人丁某，已还款人民币12264元，认定：
合同金额49000-实际放款28000=诈骗金额21000（未遂）
2018年7月5日，被害人钟某1，已还款人民币3680元，认定：
合同金额20000-实际放款11000=诈骗金额9000（未遂）
2018年7月5日，被害人章某1，已还款人民币5621元，认定：
合同金额24528-实际放款11600=诈骗金额12928（未遂）
2018年7月10日，被害人熊某，已还款人民币4599元，认定：
合同金额24512-实际放款8600=诈骗金额15912（未遂）
>>> 总结 <<<
还款数额小于或等于本金情形：
例:甲乙签订的借款合同约定借款20万,借款期限1个月,甲当场以手续费、利息、GPS费、服务费等各种名义扣除“斩头费”7万,乙实际到13万,但后来乙连息还了10万,后面就没有还。
还款数额小于或等于本金时,仍属犯罪未遂,数额为“斩头费”7万。
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行江
武汉大学法学博士，安徽省法学法律专家库成员；合肥市十佳律师；合肥市首席法律咨询专家库成员；安徽大学法学院副教授、硕士生导师；刑事法与程序法学系副主任；北京隆安（合肥）律师事务所律师；安徽省律协刑委会委员；安徽省检察院刑事业务部咨询专家；安徽省人大常委会内司委特聘专家；安徽省青年法律工作者协会会长；安徽省刑法学会理事；湛江国家仲裁委员会委员。