6月29日是宛城区检察之声，给大家邀请到的嘉宾是宛城区检察院检察官李天潜，给大家解读非法吸收公众存款罪条文。
非法吸收公众存款罪条文解读
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
犯罪构成
主观方面：本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成破坏金融管理秩序的结果，仍然希望或者放任这种结果发生，过失不能构成本罪。另外，行为人如果具有非法占有的目的，则可能触犯集资诈骗罪。
客观方面：本罪的客观方面表现为行为人未经有关机关批准，公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息，破坏金融管理秩序的行为。
主体：本罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。单位也可以成为本罪的主体。
客体：本罪侵犯的客体是国家金融管理秩序。非法吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益。
1、如何认定主观故意？
认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：
（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。
对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
2、构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款同时具备的条件是什么？
（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金（是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。非法性是非法吸收公众存款的根本特征。在我国，能够向社会公众吸收存款的主体是依法经过国家有关部门批准成立并开展吸收存款业务的银行或者其他机构。未经批准，任何单位或个人都不能向社会公众吸收存款。）
（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传（是指通过各种途径向社会公众传播吸收资金的信息。公开宣传的具体途径可以多种多样，既可以通过媒体、推介会、传单、手机短信、网络等途径直接向社会公开宣传，也可以通过发展下线、口口相传等相对隐蔽的方式进行；行为人主观上既可以是直接的故意，也就是希望通过公开宣传扩大影响，吸收更多存款，也可以是间接的故意，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。）
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。平时我们向银行存款，银行会按照一定利率支付给我们利息，到期向我们还本付息。非法集资活动也具有这种还本付息的特征，只不过其本金和利息并不必然表现为现金，还可能是实物、股权等具有经济价值的财产。）
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。俗话说“三人成众”，刑法中的不特定对象是指三人以上的社会公众。不特定性是非法集资的基本特征。对于集资对象是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。）
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
3、根据现行法律法规，结合审判实践，可能构成非法吸收公众存款罪的行为有哪些？
（一）以高额付息方式吸收不特定公众“存款”；
（二）以筹集发展资金为名向不特定公众“借款”；
（三）不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；
（四）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；
（五）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金；
（六）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；
（七）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；
（八）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；
（九）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；
（十）以投资入股的方式吸收社会公众存款；
（十一）以委托理财的方式非法吸收资金；
（十二）利用“会”、“社”等组织非法吸收资金；
（十三）以“认购商铺使用权”和“内部职工集资”的名义吸收公众存款；
（十四）以加盟补贴名义吸收公众存款；
（十五）以投资经营项目为名吸收公众存款；
（十六）以收取广告位代理订金的名义变相吸收资金；
（十七）以办理预存卡形式吸收公众存款；
（十八）以发展代理商为名吸收社会公众资金；
（十九）假借销售商品名义吸收公众资金；
（二十）以销售商品房、商铺提供担保等名义吸收公众资金；
（二十一）为放贷非法吸收社会公众资金；
（二十二）以参与“翡翠戴养”名义吸收公众存款；
（二十三）虽不知情但积极为他人介绍吸收资金也构成犯罪。
4、关于犯罪数额的认定问题
非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其*亲近**属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
二、修正前后对比
【原条文】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
【现条文】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
主要修改之处有以下几点：
1、主要是把罚金由倍比罚金修改成了无限额罚金，增加了一个法定刑幅度，还增加了第三款。如何理解这一点？
以前规定的是倍比罚金，现在把它修改成了无限额罚金。以前是3年以下，3年到10年，现在增加了一个法定刑幅度，10年以上。这是《刑法修正案（十一）》的一大亮点，把以前规定的倍比罚金规定成了无限额罚金，不仅能从人身自由方面对犯罪分子进行限制，还能在罚金方面对犯罪分子进行更强的震慑。
对于“在提起公诉前积极退赃退赔”的新规定，对这类案件的处理也有重大影响，同时也释放了新的信号，即高度关注“退赃退赔”的量刑价值。随着该条款的不断适用，不断完善，能更有效地形成积极的退赔机制，通过司法渠道更多地追回投资款，减少损失。
2、该条第3款的规定，能否类推适用于相关条文？
只要是有利于被告人的，都可以类推适用，积极退赃退赔的，可以从宽处罚。
3、该罪的立法目的是什么？为何表述为“存款”，而不是“资金”？非法吸收公众存款罪侵害的法益是什么？“存款人”是否为被害人？追缴的违法所得，如何返还给存款人？
第一个问题，非法吸收公众存款的行为其实是一种非法融资，它扰乱的是我们国家的金融秩序。为什么融资由银行垄断呢？因为银行有完备的体系，有抵御风险的能力，如果任由个人非法吸收，可能会导致出资人的损失，所以还是为了保护融资管理秩序。
第二个问题，银行的业务就是吸存放贷，到银行去存钱叫存款，银行吸收存款的目的是什么？是放贷，是为了进行资本性经营。所以如果吸收资金之后不是用于资本性经营，而是用于生产经营，就不能叫非法吸收公众“存款”了。“存款”强调从事的是资本性经营，是吸存放贷，而不是用于生产经营活动，如果是用于生产经营活动就不能构成犯罪。高息有风险，投资需谨慎。因此出资人想进行稳定的投资最好还是把资金都存到银行更为安全。对于高额利息，风险自然也高。
第三个问题，根据三分法法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益。非法吸收公众存款罪侵害的是国家的金融管理秩序，属于公共财产秩序范畴，应为社会法益。
第四个问题，从最高人民法院公布的部分刑事指导案例来看，各级法院以判决的形式确认了非法吸收公众存款案件中存在被害人。如第56号指导案例:2000年3月8日，最高人民法院对安徽省高级法院以集资诈骗罪报请核准高远死刑一案，作出判决:……对被告人高远犯非法吸收公众存款罪的犯罪所得予以追缴，返还给被害人。第488号指导案例:陕西省渭南市中级法院的判决除了对被告单位渭南市尤湖塔园有限责任公司和被告人惠庆祥等人依法判处刑罚外，第5项判决内容为:对非法吸收公众存款犯罪的一切财物依法予以追缴并返还被害人。
第五个问题，受害人取回非法吸收公众存款案件中的资金的方式主要有两种：1、如果公安机关在办案中已经将赃款扣押的，可以直接由公安机关发还给受害人，或由法院在刑事判决后返还受害人。2、受害人可以另外提起民事诉讼，要求对方归还存款。
4、受高息诱惑而主动要求出资的，能否成立该罪的共犯？
根据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。刑法规定只处罚吸收公众存款的人，罪刑法定，刑法没有规定对集资人定罪处罚。向集资者非法出资的对向性的参与行为，之所以不应该受到刑罚处罚，是因为其法益侵害性没有达到可罚的程度。非法吸收公众存款罪是片面的对向犯。因此在一般情况下，存款人不构成犯罪。但是，如果存款人的行为超出了一定的范围，达到了刑法所要求的可罚的程度，就有可能构成刑法上的教唆犯、帮助犯或片面共犯。
(1)教唆犯，即行为人教唆他人向包括自己在内的不特定对象吸收存款，引起他人非法吸收公众存款的犯意，行为人就可构成非法吸收公众存款罪的教唆犯。
(2)帮助犯，即存款人在获利之后，虽然明知他人实施吸收公众存款的行为是违法犯罪行为，却基于各种动机和目的，有的是希望自己的亲朋好友也从“投资”中获利；有的是希望非法集资活动继续延续下去，为自己抽逃资金提供方便；以自己获利的事实帮助非法集资人进行宣传。从理论上讲，存款人完全可能构成帮助犯。
(3)片面共犯，即实践中一些出资人帮助集资者进行集资，但集资者并不知情，两者没有形成共同行为的意思联络。此时，在理论上出资人可能构成片面共犯。
实践中，存款人的行为即便构成教唆犯、帮助犯或片面共犯，但一般不予刑事处罚。因为其参与行为与组织和积极实施非法吸收公众存款的行为不同，其主观恶性较小，社会危害性也较小，从宽严相济的刑事政策出发，对这种帮助行为可以做“除罪化”或“除刑化”处理。
5、如何处理涉案下属单位？
办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。
上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。
上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。
上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。
三、与集资诈骗罪的区别
看是否具有非法占有目的。二者不是对立关系。非法吸收公众存款罪的目的是通过公众存款获取非法利益，不是占有所吸收的存款；而集资诈骗罪以非法占有集资款为直接目的。非法吸收公众存款罪的客体是国家对金融的管理秩序，而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，即出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。
集资后具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。