高利转贷罪在刑法上的定义是：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的
在司法实践中
如何认定“套取金融机构信贷资金”？
本罪中的“高利”如何认定？
成立本罪是否以实际获取违法所得为前提？
又如何计算“违法所得”？
笔者根据自己的办案经验以及法院的生效判例对上述问题进行了梳理。
一、对“套取金融机构信贷资金”的认定
（1）“套取”的含义
“套取”在司法解释上并无规定，在辞海上解释为“以计骗取”之意，所以“套取信贷资金，应当理解为*款贷**人，以虚假的*款贷**理由，或者*款贷**条件向金融机构申请了*款贷**，并获得了*款贷**。
实践中，判断“套取”的关键，就看借款人对于*款贷**的实际用途，与其在申请*款贷**时约定的用途是否一致。借款人如果未按合同规定用途使用*款贷**，不论申请*款贷**的理由或证明是否合法，就会被认定为套取行为。
（2）什么是“信贷资金”
通常，人们可能会将“信贷资金”，混淆为“信用*款贷**”,其实两者差别较大。
根据《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》的规定，信贷资金系指金融机构人民币下列项目的全部或部分：资本、负债、资产（包括*款贷**、投资、其它金融资产及表外资产）。该规范性文件虽已失效，但在无新的关于信贷资金的含义进行认定的情况下，该暂行办法对信贷资金定义的界定上仍具有一定的借鉴和参考意义。
根据上述规定，*款贷**是信贷资金的子概念。《*款贷**通则》规定，*款贷**包括信用*款贷**、担保*款贷**和票据贴现。信用*款贷**系指以借款人的信誉发放的*款贷**。担保*款贷**系指保证*款贷**、抵押*款贷**、质押*款贷**。票据贴现系指*款贷**人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的*款贷**。根据上述各种术语概念的包含关系可知，信用*款贷**、担保*款贷**、抵押*款贷**等均是信贷资金的子概念。
因此，笔者认为：这里的信贷资金，可以理解为既包括信用*款贷**，也包括担保*款贷**、以及承兑汇票。
参考案例(1)： 姚某高利转贷案
《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第487号案例。
裁判观点： 套取银行的承兑汇票，属于套取银行信贷资金。
裁判要点： 虽然银行承兑汇票与银行*款贷**表现形式不同，借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处，但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的，在银行内部的管理模式和性质上是相同的，银行承兑汇票贴现使用的资金属于银行的信贷资金，票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式，因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现实质上属于套取了银行的信贷资金。
参考案例（2）：周某、汤某高利转贷案
案号： (2020)云23刑终233号
争议焦点： 关于被告人周某和被告人汤某从富滇银行贷出的285万元*款贷**是否属于信贷资金的问题。
云南省楚雄彝族自治州中级人民法院认定 :信贷资金是指金融机构根据中央银行有关*款贷**方针政策，用于发放*款贷**的资金本身。信用*款贷**和担保*款贷**仅是*款贷**人可自行选择的*款贷**方式。因此担保*款贷**也属于信贷资金。
二、高利转贷罪中“高利”的认定
司法解释只对该罪的违法所得数额进行了规定，但对何为高利，并没有明确规定。根据最高院参考案例的观点，鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此只要转贷的利率，高于银行的利率就应当属于“高利”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数或具体多高，司法实践中很多法院也是如此认定的。
参考案例（1）： 姚某高利转贷案
《刑事审判参考》2008年第3集（总第62集），第487号。
争议焦点 ：如何理解高利转贷罪中的“高利”标准。
裁判要点 ：只要转贷的利率，高于银行的利率，就应当属于高利转贷罪中的“高利”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数。
参考案例（2）： 徐某高利转贷罪上诉案
案号： （2015）浙绍刑终字第179号
争议焦点： 徐某扣除为*款贷**而支付的评估费、保险费等，其收取的利息并不高，是否属于高利的问题。
浙江省绍兴市中级人民法院认定 ：高利转贷，是指将银行信贷资金，以高于银行*款贷**的利率转贷他人。中国建设银行个人额度借款分支账户证实，被告人徐某从银行*款贷**的月利率为4.425‰、5.5312‰，其将*款贷**借给郦某的月息3分、4分，高于银行*款贷**率，即构成高利转贷。
三、高利转贷罪的成立，以实际是否获取了较大数额的“违法所得”为前提
高利转贷罪的成立是否以获取“违法所得”为前提，司法实践中观点不一。
一种观点认为： 高利转贷罪，侵犯的法益是国家对信贷资金的发放及利率管理秩序。只要行为人将信贷资金转给他人，就违反了资金用途的约定，已经侵犯了金融机构对资金的管理秩序。行为人预期能获得较大数额的违法所得，实际是否获得违法所得只是是既遂与未遂的标准。
参考案例:唐某某高利转贷案
案号： （2018）渝04刑终101号
重庆市第四中级人民法院认定 ：唐某某以装修餐厅为由申请银行信贷资金，获得*款贷**后却并未用于餐厅装修，而是立即将其中大部分资金转借徐某，并与徐某约定收取高息。唐某某转贷后是否实际获利因证据不足不能认定，但根据其与借款人约定的利息(6个月180万元)，其可获得的利益已超过高利转贷罪的入罪标准（10万元），对刑法所保护的法益已经造成侵害，未实际获利并不影响犯罪构成，只是犯罪目的未能得逞，从犯罪形态上构成未遂,唐某某构成高利转贷罪，判处有期徒刑一年五个月并处罚金。
另一种观点认为： 成立高利转贷罪，应以实际获取较大数额“违法所得”为前提。
根据《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》第二十六条第（一）款规定：高利转贷，违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉。
因此，成立高利转贷罪需以“违法所得”数额达到十万元以上为前提。
参考案例：景某高利转贷罪
案号：（2019）宁04刑终75号
宁夏回族自治区固原市中级人民法院认定：被告人景某高利转贷非法获利6.784253万元，尚未达到高利转贷罪违法所得10万元以上的标准，故不应认定被告人景乃军构成高利转贷罪,而应认定为高利转贷的违法行为。公诉机关关于被告人景某构成高利转贷罪的指控不能成立，不予支持。
最高人民法院法官在评判《人民司法（案例）》姚某高利转贷罪中也指出；“认定高利转贷罪时，应将重点放在违法所得上。也就是说，只要违法所得较大，且转贷利率高于银行*款贷**利率，就应认定为高利转贷罪。”
笔者认为，获取较大数额的违法所得，是成立高利转贷罪的要件之一，即使从文*解义**释来理解，也应该以实际取得为标准。同时，获取违法所得的数额也是区分高利转贷行为违法与犯罪的界限，因此，行为人是否构成高利转贷应该以行为人实际获取的违法所得作为评判标准。
四、高利转贷罪中“违法所得”数额如何计算？
获取较大数额的违法所得，是成立高利转贷罪的要件之一，因此如何计算该罪的“违法所得”也往往是此类案件的焦点。因维护金融管理秩序，打击的非法转贷牟利的行为是本罪的目的，在司法实践中，常以*款贷**人高利转贷他人获取的利息，与其在金融机构*款贷**利息数额差值作为其违法所得。
那么，在*款贷**人获取的违法所得是否应该扣除其*款贷**时的成本，比如评估费、保险费等？司法实践中，通常认为：为取得*款贷**支付抵押房屋评估费、保险费等成本均不影响认定犯罪的程度，不应从犯罪数额中予以扣除。
参考案例（1）： 梁某高利转贷罪案
案号： （2020）粤53刑终8号
广东省云浮市中级人民法院认定： 对于本案违法所得数额认定，应以行为人高利转贷获取的利息数额与金融机构信贷资金的同期*款贷**利息数额计算利息差根据梁某高利转贷获取的利息数额与金融机构信贷资金的同期*款贷**利息计算利息差，计得梁某高利转贷的利息差为1312944.95元，原审法院据此认定梁某高利转贷违法所得数额正确
参考案例（2）: 朱世民高利转贷罪案
案号： (2019)闽08刑申14号
福建省龙岩市中级人民法院认为： 高利转贷罪侵犯的客体是国家金融信贷资金管理制度，取得银行*款贷**支付的利息与转贷他人所获的利息的差额即反映侵犯该客体的程度，故为取得*款贷**支付抵押房屋评估费、保险费均不影响对该客体的侵犯程度，不应从犯罪数额中予以扣除。
最后卜祥波律师提示，民间借贷，由于其具有灵活性，便捷性等特点，已经成为我国金融市场不可或缺的一部分。但民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，否则，可能会引起不必要的经济纠纷、甚至遭受刑事法律风险。
作者：卜祥波 律师
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