前言

“结构化早期介入”机制不仅在时间上具有 “早期性” ，而且在层次上具有 “结构化” 的介入性。这一机制突出了金融立法与监管中前瞻性立法与事先性监管的法律地位。它也强调了 “破产预防是该制度创制的精髓” ，即使市场在金融监管法中扮演着重要角色，但破产预防仍然是不可或缺的环节。

在经济金融时代，基于金融稳定和经济持续发展观以及公众利益的现实维护观，以规则为基础、早期干预和渐进式干预为核心的“结构化早期介入”理念对于各国金融法的构建和完善具有重大的指导意义。

结构化早期介入监管及其正确认知

“结构化早期介入制度” 是指为了逐步实施强制性矫正措施以解决出现问题的银行，一个国家通过制定专门性的法律规则，促使银行业监管部门在早期积极介入监管，从而恢复问题银行正常营运的法律制度总称。这一机制通常被称为“结构化早期介入与解决”，其目的是减少监管机构的自由裁量权。

引入结构化早期介入制度是一个价值权衡的结果。在一个国家的金融监管法律规则构建中，一方面提供了一系列的强制措施，但另一方面受到退市可能引发震荡的压力的限制，允许监管机构在个案的处置措施与程序上有一定的自由裁量权。

正因为如此，实践证明监管机构往往倾向于迟延介入，而不是早期介入。例如，美国众议院银行专门委员会在对大陆伊利诺斯银行倒闭事件进行调查时指出，货币监理署没有及时要求该银行纠正存在的问题，没有持续、有力地指出银行管理方面潜在的风险是该事件发生的根本原因之一。因此，可以说，监管机构的无为之治以及他们很少在银行无挽救希望前关闭银行，是信贷危机出现的重要因素。

美国众议院银行专门委员会

为了防止监管者可能存在的盲目乐观自信心态和 “先等一等看一看” 的暂时观望态度，许多金融发达国家及时加强了其金融监管法律制度中的“结构化早期介入”监管法规。

例如，1991年美国通过的《联邦存款保险公司改进法》设计了内容较为详尽的“早期介入”机制，授权监管机构在银行资本充足率不达标时采取严格的 “迅速矫正措施” ，旨在尽可能完善现有的监管规则，以促使监管机构能够快速采取监管行动。

“结构化早期介入”制度是监管规则设计中硬性规则和自由裁量的权衡结果。我们知道，任何制度都具有利益维护和破坏的双重属性，因此为了未来制度创新提供坚实的理论基础和广阔的空间，有必要以批判的态度辩证地认识这一制度。

在早期的学术理论争论中，对 “结构化早期介入” 制度的批评主要集中在两个方面：一是过于依赖银行自有资本的计量；二是监管介入的自动性。

在确定监管机构介入的临界点时，美国、英国和欧盟等国家以目标资本充足率作为介入监管的门槛。然而，对于银行而言，即使按照市值核算其资本量，也不能完全反映出其内在风险的动态变化。

衍生产品价值的波动以及*款贷**金融工具本身价值的涨跌都可能导致银行自有资本市值在同一天内多次变动。此外，核实银行资本的程序也非常复杂，存在一些概念性问题，留下了大量的解释空间。

尽管资本充足率可以作为一种有效的审慎监管方法，但不合理的资本配备、管理不善、操作不当、欺诈以及其他不确定的外部经济条件也往往是导致银行问题的原因。

因此，判定某一银行是否违反法定资本充足率要求，并以此作为是否启动“结构化早期介入”的标准看起来似乎简单，但实际情况却更为复杂。这一事实似乎也削弱了取消或弱化自由裁量化监管、强调刚性规则化监管的解释力。

对于监管介入的自动性这个“攻击点”来说，尽管“结构化早期介入”作为一种在法律框架下自动执行的监管制度具有不可抗拒性和程序启动的自觉性，但这种介入模式和“迅速矫正措施”一样，在监管程序启动之前，监管者没有太多思考和回旋的余地来论证监管措施在当前情况下的正确性。

对于“结构化早期介入”制度的批评，我们应该在挑战与质疑中看到其成长，并理性地对待对立方的批驳，这是制度完善和健康发展的基础。

就对批判的观点而言，首先，尽管以一定的银行资本充足率作为早期介入监管的临界点存在实践上的瑕疵，比如市值波动和危机产生原因的多元性等，但我们不能否认充足的资本不仅是银行经营的基础，对债权人来说也起到了一种实际的债务担保作用。

客观地说，尽管管理不善、操作不当和外部经济条件变化等因素可能影响银行的正常经营，但最终都可以归结到资本充足问题上。因此，以资本充足与否作为主要考核指标是合理的。

尽管自由裁量具有相对优势，但这种权力的有效行使并非无条件的，它要依托于高素质的银行监管机构，并要求该机构具备强烈的意愿和足够的权力来执行严格的政策。此外，正是由于自由裁量权，导致在监管中“银行不能法律面前人人平等”。例如，在某些案件中，监管者可能对违规银行采取较为温和的监管措施，而在另一些案件中可能采取更为激进的措施。

在这里，我们需要注意到，尽管“结构化早期介入”被贴上了“严格规则化”的标签与“自由裁量”对立，并因其无回旋的监管受到批评，但我们必须承认一个事实，即任何法律规则都不可能是完美无缺的，规则制定者永远无法在完全自由裁量和毫无自由裁量之间进行取舍。

目前的现实是在有序的“早期介入”机制构建理念中，自由裁量较少，而硬性规则较多。而且，即使在引用“结构化早期介入”规则时，金融监管者仍然会面临公众对监管措施过于温和或过于严厉的批评。

鉴于上述利弊权衡以及金融监管所需的规则化治理，"结构化早期介入"制度越来越受到人们的认可，例如欧洲影子金融监管委员会就是这一制度的坚定支持者。

在该委员会1998年6月的一份报告中，提出了支持这一理念的三个主要原因：

第一，渐进式监管是不可或缺的，因为银行遇到问题并非突然陷入困境，相反，问题的出现是逐渐积累的过程；

第二，该制度消除了监管机构对问题银行袖手旁观的可能性，从而防止问题银行进一步恶化；

第三，该制度减少了监管者基于中立立场作出监管决策的可能性。基于这些考虑，该委员会主张建立以量化的资本充足要求作为临界点的"结构化早期介入"预警监管机制。

在美国，"结构化早期介入"机制也被认为具有节约效益，被视为基于强制监管的良药。这是因为当问题银行数量增加时，银行监管机构可能由于维持与银行管理层之间的和谐关系或政治压力等原因而无法及时介入，这可能导致金融风险的扩大。

过多的自由裁量权存在监管不力的风险，例如过于乐观而延误必要的监管措施，或因缺乏强制性的法律约束而导致监管者在决策时犹豫不决。而"结构化早期介入"制度能够克服过度自由裁量式监管的不足之处。

孟德斯鸠

孟德斯鸠 曾经在很久以前开宗明义地指出：从广义上来说，法律是由事物的性质所产生的必然关系。因此，对于任何法律制度的创立者来说，其伟大的使命在于如何最贴切地发现反映现实社会关系的法律规则，而不是创造规则。

尽管学界对以"临界点"作为启动"早期介入"机制的学术争论至今仍未结束，但我认为，在金融法治的大前提下，"结构化早期介入"监管模式具有强大的学理说服力和良好的效果评价。其原因如下：

第一，面对繁复的现实生活，法律只能是一种普遍性的陈述。为了追求正义和公平，它要求"同样的事情应当受到同样的对待"。从这个角度来看，"结构化早期介入"的法律化体现了在银行监管中"平等对待"的金融法治观念。

第二，"结构化早期介入"规则对监管者和被监管者都具有特定的约束性、权威性和不妥协性，有效对抗了可能出现的过度自由裁量式监管的模棱两可、人情化或政治化问题。

第三，"结构化早期介入"的个案处理风格使得问题银行的金融风险得以逐个释放，从而避免了自由裁量监管中可能出现问题银行像滚雪球一样越滚越大的风险。

第四，在经济金融时代，这一理论的提出和实践也符合国民经济持续发展所需的事先监管要求。

尽管从理论上看，"结构化早期介入"是作为自由裁量的对立面出现的，但我们要明确的是，任何法学理论的发展都是一个继承与发展的过程。因此，我们对待法学理论的态度不应该是非此即彼，而应该是兼收并蓄，取其精华去其糟粕。在这个意义上，"结构化早期介入"机制中必然包含了自由裁量的精髓性内容。

探析“结构化早期介入”机制的典型特征及实施方式

监管的动态性要求具有层次性和阶段性，而"结构化早期介入"机制正是强调了这种逐步推进和层层落实的监管理念。实际上，该机制的实施涵盖了非正式和正式的监管措施。

非正式监管措施指监管者通过非公开、直接而秘密的沟通方式，与问题银行的管理层进行沟通，指出存在的问题，并要求采取相应的拯救措施。在实践中，这种措施表现为一系列基于道义劝说的监管安排。

例如，在英国的监管实践中，英格兰银行通过其地位和声望，在不依赖法律或指令的情况下，通过召开会议或会谈等形式，提出指导性原则，劝说商业银行自觉与中央银行合作。

在日本，金融监管机构常通过 "窗口指导" 的方式引导私人经济活动，通过告诫、建议、恳谈会、审议会、指导性计划、道义劝说等非强制手段来实现金融监管目的。监管者还可以通过召集不同类型的会议与银行管理层、董事会、外部审计师、股东共同商讨问题，并提出矫正措施。

尽管道义劝说具有较强的自律性，但考虑到监管者与被监管者之间信息不对称的现实情况，这种监管思维已引起世界各国的关注，甚至在以"法定性监管"见长的美国也不例外。

在道义劝说时，问题银行可以采取两种模式：一是由银行管理层提出解决方案；二是由银行管理层与监管机构达成谅解备忘录。尽管这两种解决方案在法律上并无约束力，但由于其具有特殊的法律关系，问题银行不能对其等闲视之，否则将面临更严厉的处罚。

出于金融监管的 "未雨绸缪" 考虑，一些国家采取了公开批评的做法。例如，荷兰的银行法规定，如果监管机构向问题银行通报关注的监管问题并提出指示，而该银行未能及时回应或充分执行这些指示，荷兰银行可以将相关沟通内容公开向公众公布。

为确保约定得以信守，监管机构还可以派遣特别观察员，拥有一定的干预权力，例如瑞士《联邦银行与储蓄银行法》授权瑞士联邦银行委员会委任专家作为观察员，其职责范围由委员会确定，如果需要保护存款人利益，则可以赋予观察员一定的干预权力；如果银行面临破产风险，则还可以赋予其额外的权力，禁止银行从事高风险交易。

在授权立法模式下，正式矫正措施可以采取两种形式。一种是 完全授权型 ，即立法机构充分信任银行监管机构的监管能力，银行法赋予监管机构采取任何适当措施的权力，以制止银行的违规行为，如加拿大、卢森堡和意大利等国家采用这种模式。另一种是 有限授权模式 ，立法机构根据不同的银行情况，分别授权监管机构采取强制性措施。

这种模式在客观上避免了立法机构无法预见全部情况和对监管机构能力的偏听偏信的问题，同时也防止了监管者可能的权力滥用。虽然有限授权模式对银行监管权力进行了限制，但通过立法机制形成的逐步推进的监管举措也与"结构化早期介入"监管的渐进性特点相契合，因此受到各国的欢迎。

各国银行法在矫正措施的立法体例上可能存在差异，但这些具体的矫正措施通常可以归纳为以下几种情形。

第一，严格要求银行遵守法律关于红利分派、管理费用支出、*款贷**或投资交易、存款或债务水平等方面的限制性规定。

第二，禁止问题银行从事特定的、高风险的经营业务。

第三，要求银行改善内部管理结构与组织结构，提高内部治理与自律监管水平。

第四，限制银行的负债业务。

第五，要求银行增加风险准备金、回收特定*款贷**、增加自有资本或关闭分支机构。此外，还可能涉及免除董事、经理等高级管理人员的职务，暂停股东权利，追加股东个人责任，以及追究经理与董事的赔偿责任等。

虽然在一般情况下，结构化早期介入机制不包括非正式的自律性矫正措施，但我认为将其排除在结构化早期介入之外是不妥的。因为结构化早期介入理念本身强调监管的层次性、有序性以及防患于未然的精神。

为了保证监管的灵活性和连贯性，我们有必要将非正式的自律性矫正措施与正式的矫正措施作为结构化早期介入问题的两个方面来探讨。

尽管在之前的讨论中，我对结构化早期介入机制在有效银行监管方面持乐观态度，但一个值得思考和深思的关键问题是，任何法律规则的实际运作都必须具备预设的启动条件，否则再好的设想也只能停留在学者的纸上理论。因此，“监管者在何种条件下可以启动介入程序以及如何体现监管的结构化”成为立法者必须思考的核心问题。

实现结构化早期介入机制的启动条件

“结构化早期介入”是建立在银行存在问题的基础上的概念。这表明，我们在理论上讨论“早期介入”的合理性和科学性时，必须建立在合理且客观的银行风险预警制度的基础上。尽管这个观点有其理论基础，但作为学者，我们的研究视角不应只关注该命题在理论上的自洽性，而更应该考虑其可行性。

一般而言，一个国家的银行预警制度非常复杂。例如，在美国这个多头监管的国家，涉及的机构包括联邦存款保险系统（FDIC）、联邦住宅*款贷**银行理事会系统（FHLBB）、国民信用合作社管理局系统（NCUA）等。就以FDIC系统为例，内部还划分为UBPS系统、USS系统、CAMEL系统等子系统。尽管这些繁多的预警系统为监管者提供了大量信息，但也给人一种眼花缭乱、不知所措的感觉。

我们知道，“结构化早期介入”强调监管的迅速性和渐进性，反对犹豫不决、拖延的态度。因此，我们有必要从众多的评估因素中选择出一种相对客观、易于达成共识的量化风险预警标准，并将其作为触发“早期介入”的条件。在我看来，有序的资本因素衡量是一个不错的选择。

虽然学界对于以资本水平高低作为认别银行是否存在问题，并以此作为监管机构是否开启“结构化早期介入”程序的基础尚未达成共识，但我认为以渐进式的量化资本充足率作为介入的触发点是相当务实和科学的。

尽管适量的自有资本并不能单纯意味着银行经营的稳健，也不能替代经验丰富且先进的经营管理，但它能为公众、股东和银行监管者提供一种信用担保，即确保银行在面临风险损失时仍有足够的财力来应对。

对银行资本水平的评估不仅反映了某一银行资本相对于其他银行的水平，还反映了银行资产风险、银行发展前景、管理能力以及通过保留盈余、发行股票和资本券来补充资本的能力。

在这一点上，我认为美国是一个值得借鉴的典范。美国银行监管当局一直重视银行的自有资本水平，并将其作为现场检查和 “骆驼评级” 中的重要考核指标。

例如，根据1991年的《存款保险公司改进法》，美国将银行根据总资本风险资产比率、一级资本风险资产比率和资本杠杆比率划分为五种资本类型：良好资本型、充足资本型、不足资本型、严重不足资本型及极其缺乏资本型。

美国联邦存款保险公司

基于不同阶段的资本水平，确定有序化的介入措施。类似地，英国也根据风险性和安全性将银行的资本充足率分为触发比率和目标比率两类，作为介入的标准。而在1998年4月1日，日本也正式启动了早期修正措施，根据国际业务和国内业务对银行资本要求的角度，将银行划分为三个类别，并确定相应的矫正措施要求。

构建强有力的早期介入框架：以美国为案例研究

美国银行监管当局在对银行开启"及时矫正行动"时，通常根据银行资本水平的高低采取不同层次的监管措施，并发出相应的监管指令。这种层次性的有序具体表现如下：

资本良好与充足型 ：对于这类银行，它们的经营管理水平和盈利状况较好，资产质量较高，具备较强的抗风险能力，因此监管者不需要采取任何监管措施，也无需进行资本分配。

资本不足型 ：对于这类银行，由于存在一定的风险，监管者可以要求它们采取以下措施：

提高准备金以达到良好资本或充足资本水平；强化内部管理，提交一份可行的资本恢复计划，并在45天内完成；在资本恢复之前，限制银行总资产的增长；银行支付管理费、分红、派发股息、合并、开设分行和开办新业务需要经过监管机构的许可。

资本严重不足型 ：除了上述措施外，监管者还可以采取以下行动：

要求问题银行出售有表决权的股票，增加资本；指定问题银行与另一家银行合并或被一家持股公司收购；限制对高管人员的红息发放，存款人的利息支付不得超过本地区的利率水平；严格限制资产增长或减少总资产；减少或停止对该机构有额外风险的交易，限制与附属机构的内部交易；

禁止从代理机构接受存款；重新选举董事会，更换不称职的董事或其他高级管理人员；禁止通过资本分配来控制银行持股公司，需要经过联储的同意；放弃或清理无偿付能力的附属机构，解决本机构所面临的重大风险；采取监管机构认为必要的其他适当行动。

资本极其不足型 ：监管机构可以要求采取以下措施：

在没有适当的监管机构或FDIC能采取其他措施以更好地实现"及时矫正"效果的情况下，将该银行置于接管和保护之下，期限为90天；如果资本极度不足的情况持续存在，除非满足特殊法律要求，该银行必须处于接管状态；

未经FDIC事先同意，禁止银行对附属债务支付本金和利息；除非经过FDIC事先书面同意，问题银行不能进行非正常业务的实质*交性**易；

问题银行不能以高杠杆率扩张信贷；问题银行不能进行会计的盈利变更；问题银行不能进行任何覆盖*交性**易；问题银行不能支付超额的补偿或红利；问题银行不能以超过正常市场利率和其资金成本的利率支付利息给新的或延续的负债。

通过以上内容，可以明显看出及时矫正行动是随着银行问题的严重性逐步加强而推进的，体现了早期介入的“结构化”特点。实际上，美国在实践中以资本比率的高低作为分层次介入的临界点，形成了明确的 “结构化” 银行监管图景。尽管监管措施种类繁多，但仔细考察可以发现，这些监管举措并非凭借自由裁量，而是必须遵循“法无授权不得为，法无禁止不可罚”的基本法治原则。

美国《存款保险公司改进法》对“结构化”监管权力的界定是一个很好的例子。与之前所提到的早期监管机构大包大揽的自由裁量式监管相比，这种法定化的早期介入安排不仅为监管者指明了监管方向，也为被监管者对违规行为的后果提供了预期，同时在一定程度上平衡了监管者和被监管者之间的权力与权利，达到了间接掣肘监管者的目的。

“结构化早期介入”的例外情况

“结构化早期介入”的实施取决于一个前提条件，即出现问题的银行在未达到破产边缘之前仍有可能被救助。然而，在监管实践中面临一个复杂的难题，即当一家银行的问题非常严重，已经陷入资不抵债的境地时，是否仍然有必要启动 “早期介入措施” 呢？

一般而言，允许这样的银行破产是一种常态，但是当破产成本与潜在收益明显失衡时，如何处理这样的银行机构就变得非常棘手。

从前文的分析可知，“结构化早期介入”强调采取及早行动的重要性，并且介入措施应该逐渐增强。因此，在这种情况下，启动“结构化介入”已成为“弥补疏漏”的必要措施。这说明在具体的规则设计中，有必要考虑配置相关的例外规定。我认为，这些例外规定需要基于对两种情形的现实考察和判断，即太大而不能倒与系统性危机之间的权衡。

在面临“太大而不能倒”情况下，如何处理问题银行的难题

沃尔特·白哲特 ，一位英国学者，曾经形象地表述道：在银行倒闭并牵涉到广泛的经济领域陷入疯狂时期时，最佳的方式来阻止连锁性倒闭事件的发生是不让第一家银行破产。这句话旨在阐明银行破产与一般商业企业的破产有着截然不同的性质，决定银行是否破产需要综合考虑相关银行的重要性、债权人利益保护以及破产对社会所产生的后果等因素。

当一家银行的规模可能已经大到存款人无法承受破产所带来的损失、大到存款保险基金无法满足赔付要求、大到破产的影响无法被社会所吸收时，作为政府的代表监管机构就不能对此视而不见，更不能简单地按照既定程序启动与破产相辅相成的“结构化早期介入”机制。在这种情况下，最为有效的拯救措施是由央行采取“建设性模棱两可”的最后*款贷**人措施。

1984年爆发于美国的大陆依利诺斯国家银行危机是对 “太大而不能倒” 理论的有力验证。这一事件充分证明了银行监管中的一个重要观点：银行危机可能并非源于其经营不善，事实上，即使是资本雄厚的跨国银行，也有可能在几天之内成为金融市场谣言的牺牲品。

这是因为一家重要银行的危机不仅会直接影响本地金融市场，还可能通过贸易和投资渠道波及整个国际金融市场。在群体效应的作用下，银行危机的爆发直接牵动公众的信心，并对其脆弱的心理素质进行考验。

因此，为了加强公众信心并支持银行的信用，尽管这些重要的银行已经处于崩溃的边缘，作为最后的*款贷**方，中央银行仍然必须慷慨地及时伸出援助之手，对陷入困境的银行提供支持。

摆脱系统性风险之困：突破例外的探索

系统性风险是指由单个银行风险的传染和扩散所形成的整个金融系统所面临的风险，其规模和性质远超过简单地将单个银行风险简单相加。简言之，系统性风险意味着多家银行机构的负债超过其资产市值，从而引发挤兑、资产转换以及可能导致一些银行倒闭并需要政府干预的情况。

正因为系统性风险具有巨大的破坏力，许多国家在追求金融稳定的同时，坚持将央行的货币政策与银行业监管职能相分离，为央行赋予了一定的监管权力。

在经济日益金融化与金融日渐国际化的大背景下，我认为系统性风险的产生与前述的单个银行危机的处置密切相关。这主要是由银行业的特性所决定的。普通民商事企业的破产是通过乘数效应逐渐扩散，但每一轮乘数效应都以几何级数递减，因此难以形成系统性风险。

在货币经济时代，几乎所有市场交易行为的清结都是通过银行体系最终完成的，这导致银行与存款人、债权人、其他金融机构等市场主体之间形成一种错综复杂的债权债务关系。因此，如果其中任何一个环节出现断裂，断裂效应就会波及其他市场参与者，从而产生系统性风险。此外，同业支付清算系统形成的银行间或金融机构之间的相互*绑捆**关系，也为系统性风险的产生提供了契机。

如今，人们对金融自由化的态度褒贬不一。实际上，金融全球化本身就是一个日益紧密联系的全球金融活动和风险发生机制的过程。这一事实导致了系统性风险可能的无限放大，即系统风险的国际化。

通过银行机构之间、金融机构与金融机构之间以及国内金融与国际金融之间的“一荣俱荣，一损俱损”的连带关系，我们可以看到系统性风险具有整体性和覆盖性的伤害力。

在这种情况下，我们可以发现，尽管本文所提倡的“结构化早期介入”机制具有“先发制人”的特点，但在这种情况下它已经显得无能为力，此时需要的是灵活应对特殊情况的“特事特办”。

我们知道，任何法律规则和制度的适用都是时时刻刻变化的，都必须以特定事件的发生作为假定的条件。因此，在银行业出现系统性风险的风险时，监管者面临的任务是对整个银行业进行系统性的改造，着眼点不再是个别点，而是整体性的改革。

结语

法律的形式义端与公平、正义、平等和秩序等人类追求的宏大价值相关联，而其实质义端则涉及利益和效率，可能与形式义稍有出入。尽管"结构化早期介入"机制在本质上有些不符合人情，但它体现了银行业平等治理和法治精神的实际意义。银行业或整个金融业的监管既需要灵活性又需要毫无私欲的刻板性。

实际上，立法的价值取舍是一种权衡的结果。我认为"结构化早期介入"理论是一种刚柔相济的理念，即在严格的规则治理下保留灵活性。对于像我们这样一个崇尚"法律之内自有天理人情在"的国家来说，可能在立法中坚持法律规则的刚性和在实践中坚持规则的刚性仍然是一个较好的务实选择。

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