作者：离婚大师。
日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，规定明确，人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据，有关单位和个人应当如实提供。电子信息的范围除了包括传统的手机通话信息外，还包括电子邮件、朋友圈、网盘等新型电子信息。
这一重大利好，让刑庭法官普大喜奔，而民庭法官仍要哭到在地板上。怎么回事？
一、宪法和电信条例均没把法院列入取证主体
《中华人民共和国宪法》第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
《中华人民共和国电信条例》第六十六条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”
法院根本不在取证主体之列！
尽管《民事诉讼法》规定了法院有权向有关单位和个人调查取得，被调查单位和个人不得拒绝，但司法实践中，人家不配合你还真拿他没办法。
湖南省人大常委会法规工作委员会的曾提出请示意见：
（1）公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。
（2）移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。
（3）人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。
全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字[2004]3号）：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”
民事诉讼也想对通信进行检查？法院算哪个葱啊！
二、罚就罚吧，在电信巨头眼里法院算哪根葱？
实践中，电信运营商因为调查问题与法院较劲的案件不在少数。
案例一：湖南省益阳市南县法院2003年在执行一起行政诉讼案件过程中，要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝，法院对该营业部处以3万元罚款。
2003年11月6日，有关当事人请求湖南省人*法大**工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。
湖南省人*法大**工委认为，用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。
2004年4月9日，全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见，同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后，相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。（《三湘都市报》2004年5月17日报道）
案例二： 2005年10月20日，江苏省东台市法院的执行人员到常州电信分公司要求查询电信用户机主资料。常州电信分公司答复，根据宪法第四十条及电信条例第六十六条的规定，人民法院不能检查电信用户的资料信息。
随即，东台市法院的执行人员来到常州电信分公司接待处，再次提出要求查询电信用户资料信息，仍遭拒绝。法院遂对常州电信分公司湖塘营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。常州电信分公司向盐城市中级法院申请复议，要求撤销罚款决定。盐城市中级法院驳回其申请。2005年12月2日，东台市法院将6万元罚款执行到位。（《人民邮电报》2006年4月12日报道）
此外，2006年，江西省铜鼓县法院在案件审查过程中调查遭拒，向江西宜春移动公司开出了3万元罚款； 四川省西充县法院在调查被执行人开户资料时遭到成都电信分公司拒绝，随后开出3万元罚款并强制执行；湖南省江永县法院先后两次向江永县移动公司开出了共计6万元罚款。
三、法学家们怎么说？
江伟（中国人民大学法学院教授、博士生导师）：【法院在强制执行过程中有进行必要调查的权力】通信企业以电信条例为由拒绝履行协助义务，可以通过法律规范效力等级的识别，很容易地得出其行为是错误的结论。从法的效力等级来说，民事诉讼法为全国人大制定，是基本法。电信条例由国务院制定，属行政法规，不得与基本法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准。综上，人民法院不管依照民事诉讼裁判、行政诉讼裁判、具有强制执行力的公证文书，还是其他法律文书进行执行，在必要的情况下，完全有权查阅被执行人甚至与被执行人有一定关系的人的通讯记录。
卓泽渊（中央*党**校政法部副主任、教授）：【 国家公共权力优先于个*权人**利必须要有法定的限度】在目前法制不完备的状态下，如果人民法院仅仅是查询被执行人身在何处，且在法律文书中载明了仅仅查询这一事项，电话公司是不能拒绝的，应当提供协助；如果人民法院查询的是被执行人通话的全部内容，或查询内容在有关法律文书中没有明确，电话公司有权予以拒绝，并要求人民法院进一步明确其查询的合法而适当的范围后，再予以协助。
蔡定剑（中国政法大学法学院教授）：【直接以保护公民通讯秘密的宪法规定*制抵**法院取证是不可取的】法院到电信部门查阅通话详单的行为似乎是一种执行取证行为。如果是法院与执行有直接联系的取证行为，按照我国民事诉讼法的规定，法院有收集、调取证据的权力。法院的调查取证权，是法院行使国家司法权的有机组成部分。根据民事诉讼法第六十五条规定，法院有权向任何单位或个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。对此，我国邮政法实施细则第十条规定：公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案。
姜明安（北京大学法学院教授、博士生导师）：【 调查取证的范围不应及于公民的通信自由和通信秘密】宪法（第四十条）明确保障公民的通信自由和通信秘密。宪法的位阶高于法律，电信条例虽然在形式上与民事诉讼法不一致，但符合宪法。这样，我们在解释民事诉讼法第六十五条时，就应将该条规定的法院调查取证的范围解释为不应及于公民的通信自由和通信秘密。否则，就得修改民事诉讼法。
本案的另一个焦点问题是公民的隐私权问题。法院的调查取证是否侵犯公民的隐私权取决于两项条件：一是法律是不是规定了公民的隐私权，二是法律是不是赋予了法院相应的调查取证权。我国目前还没有制定公民隐私权法。即使制定了隐私权法，如果法律赋予了法院就相应事项的调查取证权，也不构成对公民隐私权的侵犯。就本案而言，目前涉及的应是公民通信自由和通信秘密的问题。
然并卵，2016年修订的《电信条例》还是没有把法院列入调查取证主体范围！
四、离婚案中，法官不调取通话清单怎么办？
如果在离婚诉讼中，短信来往能证明财产、婚外情、房屋购买出资情况等等，法官太懂法了，不去调查怎么办？
第一种情况，如果是自己跟配偶之间的短信来往，只要去公证处做公证即可。只有不想花钱做公证的情况下，才需要通话清单来佐证短信的真实收发情况啦。
第二种情况，是配偶跟他人之间的手机短信。由于短信内容保存在配偶手机里，开庭到时候不可能出示该手机载体，因此就需要科学的证据固定方法+通话清单了。
广东广强律师事务所婚姻家事部主任吴杰臻律师支招：
录屏取证最可靠
我们拿手机来演示一下，首先打开对话框就能发现，发出去的信息是不会显示未发送，或者发送不成功的。那么录屏的时候，就需要从上到下的拉整个屏幕，把所有信息录完。
其次，录完之后点开通讯人信息，这样就会显示是哪个号码发给你的。
再次，用该手机拨打自己的号码，确定该手机正在使用什么手机号码及证实该设备是手机。
最后，拆开手机后壳，录拍手机设备型号、入网许可证等设备信息。IPHONE无法拆后盖，只能录拍系统信息。
保存的短信证据怎么使用？
我们在司法实务的时候，还需要一样证据来补强的，而法院也认可这样的证明方式，那就是，你老公或你老婆的手机号码的通话记录，这个通话记录是分两部分的，一部分是他打电话的，一部分是他发短信的部分。
短信的发送记录清单
打出短信的发送记录清单的时候，它会显示某个号码这一秒这一分，是发给哪个号码的，这个时间记录和刚才录屏，所反映的对话的时间是否一致，那就很关键。
如果是一致的话，那就基本可以证明，机主就是通话清单上面所显示的电话号码，而这个电话号码又是实名的，就可以证明这个机主是谁。
如果一旦这个机主，实名是你老公或你老婆，那就可以证明这两个对话的人，是你老公或者你老婆跟第三者的对话。
通话记录清单
如果你想提前拿到的话，就趁老公或者老婆不注意的时候，控制住他的手机，然后叫人去营业厅，用他的号码登陆到，能打印通话清单的机器上，当他的手机收到一个动态密码，使用这个密码登陆，就可以顺利把通话清单打印出来。