原创 孙丽琼 孙律的视界 2023-07-07 15:22 发表于云南
在现实生活中有很多公司为了降低管理成本，减少劳动用工的风险，对于公司一些辅助性的，非主营业务方面的事务，如局域网的维护、清洁卫生、安保等，都会采取服务外包的形式，将这些事务外包给其他专业公司派员来提供服务。
对于服务外包，或者有时候称为劳务外包，接受服务一方的公司通常会与提供服务公司签订服务外包协议，或劳务外包协议，不论这种协议的名称为何种，发生纠纷时，法院审查的还是合同的具体条款，主要看具体条款权利义务的约定。笔者在作为公司法律顾问期间，审查合同时发现，这类合同一些条款看似没有问题，但从法律专业的角度看，很容易与劳务派遣合同相混淆。在出现劳动者工资、工伤、社保纠纷时，如果被认定为是劳务派遣合同，则公司将承担接受劳务派遣方的义务，这义务明显比服务外包重，而这就与公司当初签订服务外包的目的背道而驰了。
(一)服务(劳务)外包与劳务派遣接受服务的单位承担的义务不同
服务(劳务)外包和劳务派遣两者权利义务的区别具体为：服务(劳务)外包中，作为接受外包服务一方，其义务比较简单，且义务主要是对提供服务(劳务)外包的公司承担，通常为支付服务款，提供基本的服务设施和条件。而劳务派遣中，接受劳务派遣的一方，也被称为用工单位，由此可以看出，除了要对劳务派遣公司承担义务外，还要对劳动者承担义务。具体而言，对劳动者要承担的义务有：提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的，实行正常的工资调整机制;用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。而劳动者对用工单位也有权要求同工同酬。
除了这些义务，如果被认定为是劳务派遣的，还有一个最大的风险是，根据《劳动合同法》的规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”也就是说，一旦劳动者发生工伤，而又法院认定为是名为外包实为劳务派遣，则会判用工公司和派遣公司对劳动者的受伤承担连带赔偿责任。
究竟何为服务(劳务)外包?何为劳务派遣?区别是什么?
服务(劳务)外包是指：把人事管理的部分或全部工作外包，交给专业的服务公司来完成，可以帮助企业降本增效。劳务派遣是指：由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。共同之处在于都是由对方企业派员到接受服务或者接受派遣的企业一方来完成工作。容易混淆之处也正在于此。
而区别之处就在这些人员的支配和管理方面。具体而言：
在劳务派遣中，用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理;而服务(劳务)外包中的接受外包服务单位不参与对劳动者指挥管理，由提供外包服务的单位直接对劳动者进行指挥管理。 提供服务的劳动者遵守的规章制度也不是接受服务一方的规章制度。
劳务派遣中，用工单位对具体的劳动者会有一些类似招工条件上的要求，如年龄、性别等，更着重于对人有要求;而而服务(劳务)外包中的接受外包服务单位更多的是对服务标准、劳动成果有要求。除非是非标性的服务、工作，否则一般对具体人不太关注。
所以，判断是否形成劳务派遣，主要从劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考虑。
避免被认定为名为服务外包，实为劳务派遣，在签订服务(劳务)外包合同应当注意什么?
根据以往的相关判例，律师总结出几点在签订服务(劳务)外包协议中要特别注意的：
不要对派来完成工作的人员有类似招工条件的约定;
第二，不要有选派人员需要遵守接受服务方有关管理规定、规章制度、工作时间、考勤的约定;
第三，不要含有接受服务(劳务)一方对选派人员直接指挥、管理、约束的约定;
第四，接受服务公司平时的对接方应当为提供服务(劳务)外包的公司或者公司负责人，而不是具体外派人员;
第五，服务外包考核的应该是服务合同中的服务标准、交付成果，而不是个人的工作纪律，工作表现。
第六，外包费用的计算也尽量不要类似工资计算标准的约定。
外包合同是典型的小合同大风险。这种合同大部分标的不会太高，但其蕴含的风险却不小。如果合同签不好，不但达不到接受外包服务的公司降本增效的目的，反而导致更大的用工风险，不得不加以注意。