发改委曾印发过《必须招标的工程项目规定》，明确了必须招标的工程项目的具体范围和规模标准，规定以外的工程项目都可以不进行招投标程序，但有时候因为控制成本、择优而取等原因，发包方会对非必须招投标项目展开招投标程序。

此外，对于有些必须招投标的项目，发包方也有可能绕开招投标程序，直接与乙方签订施工合同。在这些情况下，结算时若产生纠纷，乙方可能会陷入困惑：工程款该怎么主张呢？本文中，建永工程款解决中心就结合一起重庆市高级人民法院的案例进行评析。

实践案例

案号：（2022）渝0238民初1813号

本院认为，原告西星特夫公司对涉案工程开工建设在前，双方当事人签订工程施工合同在后，而并未严格经过招投标程序选择施工单位和签订施工合同，该事实也得“巫溪审报[2021]2号”《审计报告》认定，故原、被告签订的《巫溪县红池坝景区景观（一期）工程BT建设合同》违反法律规定而无效。

原告将涉案工程施工完毕，未经竣工验收的情况下，于2011年8月6日交付给被告使用，被告应当参照合同约定向原告支付工程价款，即合同约定的工程回购款。双方当事人对未付工程回购款金额2,865,922.92元予以认可，亦符合合同约定，故对原告要求被告支付工程回购款2,865,922.92元的诉讼请求，本院予以支持。

经当庭询问，双方当事人在签订《巫溪县红池坝景区景观（一期）工程BT建设项目的补充协议》时，对资金利息损失曾进行协商未果，故该补充协议约定“因红池坝景区景观（一期）工程项目回购价款结算一事，乙方不得再进行权利主张”，并不包括原告对资金利息的放弃。

被告未及时向原告支付工程回购款，也确实给原告造成资金利息损失，该资金占用利息损失系法定孳息，故对原告要求被告支付回购价款利息的诉讼请求，本院予以支持。

法律规定

《中华人民共和国民法典》

第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《中华人民共和国招标投标法》

第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

建永律师观点

实践中，非必须招投标项目，如果进行了招投标程序，那么也必适用《招投标法》的规定，同样的，必须招投标项目，若没有进行招投标程序，合同无效的同时，也要适用《招投标法》的规定。

不管是非必须招投标项目还是必须招投标项目，违反了《招投标法》之后，双方签订的合同都会被认定为无效。不过，无效合同，未必就没有参照效力，只要能确保工程质量合格，乙方还是有权利主张工程款的。

特别是在涉及到工程分包情况后，为了避免纠纷，实际施工人还是应当与分包方应当签订书面合同，若未与分包方签订合同，分包方拒绝结算，实际施工人则必须证明工程是其施工的，可提供如下材料：

与分包方的联系单、签证、对外签订项目的租赁协议；以本项目名义对外的采购合同、收取工程款凭证等其他可证明参与工程施工的材料；施工过程中发生的图纸、材料款结算单、项目经理现场签发的单据、分包方转发给实际施工人的发包方联系単等。

同时，实际施工人可将上述材料作为诉讼的基础证据，向法院提起诉讼，在诉讼过程中通过申请造价鉴定等程序，确定工程造价金额。